T.A.R. Palermo, (Sicilia), sez. III, 08/05/2017,  n. 1210

Massima

In tema di procedure di affidamento di contratti pubblici, il riferimento, contenuto nell’art. 80, d.lg. 18 aprile 2016 n. 50 all’accertamento dei gravi illeciti nell’esercizio dell’attività professionale « con adeguati mezzi », non esclude l’obbligo, in capo alla concorrente, di dichiarare l’esistenza di significative carenze, come tipizzate dal richiamato art. 80, comma 5, lett. c); dichiarazione, dalla quale scaturisce eventualmente l’avvio del contraddittorio. Va, peraltro, osservato che, poiché l’art. 86 del d.lg. n. 50/2016 non indica, rispetto a tale causa di esclusione, alcuno specifico mezzo di prova, sussiste, in atto, la libertà di acquisizione della prova stessa circa la sussistenza della « significativa carenza »; sicché, in attesa che entri in vigore il decreto previsto dall’art. 81, comma 2, dello stesso Codice, le stazioni appaltanti di norma verificano la sussistenza della cause di esclusione tramite l’accesso al casellario informatico, ma questo non esclude che possano venirne a conoscenza aliunde

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 468 del 2017, proposto da:

IGM Rifiuti  Industriali  S.r.l.,  in  proprio  e  nella  qualità  di

mandataria capogruppo del costituendo  raggruppamento  temporaneo  di

imprese con Is. S.r.l. e con S.E.A. S.r.l.,  in  persona  del  legale

rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Riccardo

Rotigliano, con  domicilio  eletto  presso  lo  studio  del  predetto

difensore in Palermo, via Filippo Cordova n. 95;

contro

il Comune di Caltanissetta,  in  persona  del  Sindaco  pro  tempore,

rappresentato e difeso dagli avvocati Michele Lupo ed Andrea Scuderi,

con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Daniela  Macaluso  in

Palermo Via G. Ventura n. 1;

nei confronti di

Senesi S.p.A., in persona  del  legale  rappresentante  pro  tempore,

rappresentata  e  difesa  dagli  avvocati    Domenico    Pitruzzella,

Alessandro Lucchetti e Elena Daniele, con domicilio eletto presso  lo

studio del primo sito in Palermo, via Nunzio Morello n. 40;

per l’annullamento

– della determinazione dirigenziale n. 88 del 6 febbraio 2017 –  Reg.

Dirig. n. 32  del  2  febbraio  2017,  con  la  quale  il  Comune  di

Caltanissetta ha aggiudicato  alla  controinteressata  l’appalto  del

“servizio di raccolta, trasporto dei RSU, spazzamento  e  servizi  di

igiene  ambientale   dell’ARO    di    Caltanissetta    nelle    more

dell’attuazione del Piano di intervento Durata anni  uno  rinnovabile

per mesi sei” (CIG 68311993BF);

– dei verbali delle sedute pubbliche e riservate del seggio  di  gara

1. 1 dell’11 gennaio 2017, n. 2 del 13 gennaio 2017, n. 3  del  17

gennaio 2017, n. 4 del 17 gennaio 2017, n. 5 del 18 gennaio 2017,  n.

6 del 19 gennaio 2017 e n. 7 del 24 gennaio 2017, nella parte in cui,

tra l’altro, la controinteressata è stata ammessa alla gara, è  stata

valutata la sua offerta tecnica ed  economica,  sono  state  valutate

contemporaneamente entrambe le offerte tecniche ed è  stata  proposta

l’aggiudicazione in suo favore;

– dell’aggiudicazione o della proposta di aggiudicazione, comunque la

si voglia qualificare, disposta in favore della controinteressata nel

corso della seduta del 24 gennaio 2017;

– dell’approvazione della proposta  di  aggiudicazione,  disposta  ai

sensi dell’art. 33, comma 1, d. lgs. n.  50/16,  di  data  o  estremi

sconosciuti, ivi inclusa la sua adozione per silentium;

– della nota mail prot. n. 1473 del giorno 11 gennaio  2017,  con  la

quale è stato respinto il reclamo proposto dalla ricorrente con  nota

mail del precedente 9 gennaio;

– della determina dirigenziale n. 421 del 31 dicembre 2016, di nomina

della commissione;

– della determinazione dirigenziale n. 948 del 17 ottobre 2016 – Reg.

Dirig. n. 218 di pari data, con la quale è stata indetta la procedura

negoziata;

– della nota prot. n. 6023 del 26 gennaio 2017, con cui il Comune  ha

comunicato  alla  controinteressata   l’aggiudicazione    provvisoria

(recte: la proposta di aggiudicazione);

– della nota prot. n. 6030 del 26 gennaio 2017, con cui il Comune  ha

comunicato alla ricorrente l’aggiudicazione  provvisoria  (recte:  la

proposta di aggiudicazione) in favore della controinteressata;

– di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale;

E PER LA DECLARATORIA

di inefficacia del contratto eventualmente  nelle  more  sottoscritto

tra il Comune di Caltanissetta e l’a.t.i. Senesi S.pA. –  Eco  Burgos

S.c.r.l. ai sensi degli artt. 121, co. 1, e 122 c.p.a.;

E PER L’ACCOGLIMENTO

della domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto ai  sensi

dell’art. 124 c.p.a.,

OVVERO

per il risarcimento del danno per equivalente subito e provato  dalla

ricorrente anche in corso di causa, comunque non inferiore  all’utile

di impresa calcolato sull’importo a base d’asta, al netto degli oneri

di sicurezza e del ribasso offerto dalla ricorrente, maggiorato di un

ulteriore importo che tenga conto del c.d. danno  curriculare  e  del

danno emergente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di  costituzione  in  giudizio  della  controinteressata

Senesi s.p.a., con le relative deduzioni difensive;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Caltanissetta,

con le relative deduzioni difensive;

Vista l’ordinanza n. 283/2017;

Vista l’ordinanza del C.G.A. n. 329/2017;

Viste le memorie prodotte da tutte le parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il consigliere dott.ssa Maria Cappellano;

Uditi all’udienza pubblica del giorno  21  aprile  2017  i  difensori

delle parti, come da verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

 

FATTO

1. – Con ricorso ritualmente notificato e depositato la società IGM Rifiuti Industriali S.r.l., in proprio e nella qualità di capogruppo del costituendo R.T.I. con Is. S.r.l. e con S.E.A. S.r.l., ha impugnato gli atti indicati in epigrafe relativi all’aggiudicazione, in favore della ditta Senesi s.p.a. (mandataria del RTI con Eco Burgus s.c. a r.l.), della gara d’appalto per il “servizio di raccolta, trasporto dei RSU, spazzamento e servizi di igiene ambientale dell’ARO di Caltanissetta nelle more dell’attuazione del Piano di intervento Durata anni uno rinnovabile per mesi sei”, indetta dal Comune di Caltanissetta ai sensi dell’art. 63, co. 2, lett. c), del d. lgs. n. 50/2016, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Espone che tale procedura negoziata è stata indetta dall’ente locale intimato nelle more della definizione della gara avviata presso l’U.R.E.G.A., i cui tempi non sarebbero definibili; e che a tale procedura hanno partecipato solo il costituendo raggruppamento temporaneo di cui la ricorrente è capogruppo mandataria, e il raggruppamento di cui la società controinteressata è mandataria, che aveva chiesto di essere invitato come previsto dalla determinazione di indizione della stessa procedura (v. determina n. 948/2016).

Dolendosi dell’ammissione del raggruppamento controinteressato, ha impugnato tutti gli atti della procedura, compresa la determinazione dirigenziale di aggiudicazione definitiva, deducendo le censure di:

I-II) VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 80, CO. 5, LETT. C), D. LG. N. 50/16 – VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DEL PUNTO 4.A-6) DELLA LETTERA DI INVITO, in quanto:

– il legale rappresentante della Senesi s.p.a., nel dichiarare “di non essersi reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità (art. 80, comma 5, lett. c)”, avrebbe reso una dichiarazione quantomeno reticente, non avendo informato la stazione appaltante dell’applicazione di penali, per oltre un milione di euro, con riferimento ad uno stesso contratto di appalto stipulato con il Comune di Aversa; dell’adozione, da parte della Prefettura di Fermo, di un’informativa interdittiva a carico della controinteressata; nonché, dell’applicazione, da parte della Città Metropolitana di Napoli, di una sanzione amministrativa pecuniaria ai sensi dell’art. 258, co. 2, d. lgs. n. 152/2006, per l’omessa tenuta del registro di carico e scarico ai sensi dell’art. 190 del citato decreto;

– Eco Burgus s.r.l. – Consorzio mandante del raggruppamento di cui è capogruppo la controinteressata – non avrebbe reso noto alla stazione appaltante l’adozione di un’informativa interdittiva, da parte della Prefettura di Palermo, a carico di un’impresa socia del Consorzio ed estromessa già al momento di partecipazione alla gara; situazione, dalla quale era conseguita l’esclusione da un’altra gara, ritenuta legittima dal T.A.R. Sicilia con ordinanza n. 1440/2016, confermata dal C.G.A. (ord. n. 70/2017);

III) VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DEL PARAGRAFO 6 DELLA LETTERA DI INVITO – VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI IMPARZIALITÀ DEL SEGGIO DI GARA, in quanto l’attribuzione del punteggio tecnico alla controinteressata sarebbe stata effettuata quando si conosceva già il contenuto dell’offerta della seconda, pur in assenza del confronto a coppie;

1. IV) VIOLAZIONE DELL’ 47, CO. 20, L. REG. N. 5/2014, in quanto la gara in contestazione sarebbe di competenza dell’U.R.E.G.A., ai sensi della norma regionale appena citata.

Ha, quindi, chiesto l’annullamento degli atti impugnati, previo accoglimento dell’istanza cautelare; la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e la domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto; in via subordinata, ha chiesto la condanna al risarcimento dei danni per equivalente.

1. – Si è costituita in giudizio Senesi s.p.a., depositando documentazione ed avversando tutte le censure. Quanto ai motivi di esclusione, sostiene la controinteressata che gli eventi indicati dalla ricorrente non rientrerebbero negli obblighi dichiarativi a carico della concorrente; e che, in ogni caso, gli stessi eventi dovrebbero costituire oggetto di un contraddittorio con la ditta, senza possibilità di una immediata esclusione.
2. – Si è costituito in giudizio anche il Comune di Caltanissetta, il quale ha rappresentato:

– di avere individuato un proprio bacino territoriale (ARO: Area di Raccolta Ottimale) di dimensione diversa dall’ATO provinciale di appartenenza, predisponendo il relativo piano di intervento approvato dal competente Assessorato regionale;

– di avere, conseguentemente, inviato gli atti all’U.R.E.G.A. di Caltanissetta per l’avvio delle procedure di gara per l’affidamento del servizio integrato di raccolta dei rifiuti urbani per sette anni;

– nelle more della definizione della gara da parte dell’Ufficio Regionale, di avere indetto la gara oggetto del contendere al fine di far fronte all’esigenza di garantire il servizio, in atto gestito dalla ricorrente prima in virtù di proroga e, successivamente, sulla base di ordinanze contingibili e urgenti, fino al 31 marzo 2017.

Ha, quindi, avversato tutte le censure con motivazioni in parte analoghe a quelle spese dalla controinteressata, chiedendo la reiezione del ricorso e della connessa istanza cautelare; e facendo presente, quanto al quarto motivo – su cui ha eccepito l’inammissibilità per mancata impugnazione della lettera di invito in parte qua – l’impossibilità di applicare l’art. 47, co. 20, della l.r. n. 5/2014, anche a seguito dell’emanazione dell’ordinanza contingibile e urgente del Presidente della Regione Siciliana del 30 giugno 2016 n. 6/rif., con la quale è stato posto all’U.R.E.G.A. il limite temporale del 15 luglio 2016 per l’accettazione degli atti di gara relativi al servizio integrato di raccolta rifiuti.

1. – Con ordinanza n. 283/2017 è stata accolta l’istanza cautelare e fissata la data della discussione del ricorso nel merito; ordinanza, confermata dal C.G.A. con ordinanza n. 329/2017, pubblicata il 14 aprile 2017, in considerazione dell’imminente udienza di merito innanzi a questo Tribunale.
2. – In vista dell’udienza tutte le parti hanno ulteriormente argomentato, insistendo nelle rispettive conclusioni.

Quindi, all’udienza pubblica del giorno 21 aprile 2017 le parti hanno discusso la causa e il ricorso è stato posto in decisione.

DIRITTO

1. – Viene in decisione il ricorso proposto dalla società IGM Rifiuti Industriali S.r.l. – in proprio e nella qualità di capogruppo del costituendo raggruppamento con Is. S.r.l. e con S.E.A. S.r.l. – avverso l’ammissione, e la conseguente aggiudicazione in favore del raggruppamento di cui la ditta Senesi s.p.a. è capogruppo, della gara d’appalto per il “servizio di raccolta, trasporto dei RSU, spazzamento e servizi di igiene ambientale dell’ARO di Caltanissetta nelle more dell’attuazione del Piano di intervento Durata anni uno rinnovabile per mesi sei”, indetta dal Comune di Caltanissetta ai sensi dell’art. 63, co. 2, lett. c), del d. lgs. n. 50/2016, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
2. – Ritiene il Collegio di confermare la delibazione assunta in fase cautelare, atteso che il ricorso è fondato nei sensi e nei limiti che saranno subito precisati.
3. 1. – È fondato, in particolare, il primo motivo, con il quale si deduce la violazione dell’art. 80, co. 5, lett. c), del d. lgs. n. 50/2016, con particolare riferimento alla posizione di Senesi s.p.a..

La disposizione appena richiamata stabilisce che:

“5. Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, qualora:

…(omissis)…

1. c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione;”.

Come rilevato dalla Commissione speciale del Consiglio di Stato in sede di emissione del parere sulle linee guida ANAC “indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del codice“, la norma ha introdotto una semplificazione a fini probatori, in quanto è la stessa disposizione a stabilire che, in presenza di determinati effetti giuridici “(risoluzione anticipata “definitiva” perché non contestata ovvero confermata in giudizio, penali, risarcimento, incameramento della garanzia)” un eventuale “inadempimento contrattuale” assurge, per legge, al rango di “significativa carenza”; correlativamente, sorge l’obbligo dichiarativo in capo alla concorrente.

È stato, in particolare, osservato che “…L’art. 80, c. 5, lett. c), in combinato con il c. 13, codice, demanda alle linee guida il solo compito di individuare la casistica delle significative carenze nell’esecuzione di precedenti contratti; ma indica già in modo compiuto e tassativo un indice di riconoscimento delle “significative carenze”, ancorato agli effetti giuridici che si sono prodotti, e che sono i seguenti: “risoluzione anticipata del contratto, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero una condanna al risarcimento del danno o l’applicazione di altre sanzioni”. Possono essere considerate come “altre sanzioni”, l’incameramento delle garanzie di esecuzione o l’applicazione di penali, fermo che la sola applicazione di una clausola penale non è di per sé sintomo di grave illecito professionale, specie nel caso di applicazione di penali in misura modesta.

Se, pertanto, in relazione ad un pregresso contratto, non si sono prodotti tali effetti giuridici (risoluzione anticipata “definitiva” perché non contestata ovvero confermata in giudizio, penali, risarcimento, incameramento della garanzia), un eventuale “inadempimento contrattuale” non assurge, per legge, al rango di “significativa carenza”.

Si tratta, evidentemente, di una semplificazione “a fini probatori”, in quanto se non si sono prodotti tali effetti tipizzati, è ben più complesso fornire la prova incontestabile che il pregresso inadempimento è stato “significativo”;…” (cfr. Consiglio di Stato, Commissione speciale del 26 ottobre 2016, parere n. 2286/2016)”.

In quella sede si è ulteriormente precisato, in ordine al dovere in capo ad ogni concorrente di rendere una dichiarazione completa, che “…Nel vigore del nuovo codice, occorre distinguere tra autodichiarazione, effettuata tramite il DGUE (documento di gara unico europeo), e prove che la stazione appaltante può acquisire o esigere dai concorrenti.

Nell’ambito del DGUE, è esigibile che il concorrente autodichiari l’assenza di gravi illeciti professionali, secondo quanto affermato dalla giurisprudenza formatasi nel vigore del codice del 2006…” (cfr. Consiglio di Stato, parere n. 2286/2016 citato, paragrafo 8.2.; v. anche le linee guida ANAC, punto 2.1.1.).

Il riferimento è, in particolare, alla giurisprudenza del Consiglio di Stato, che, come indicato nello stesso parere con ampi riferimenti, riteneva esigibile l’autodichiarazione avente ad oggetto anche le eventuali pregresse risoluzioni contrattuali, anche se relative ad appalti affidati da stazioni appaltanti diverse da quella che aveva bandito la gara.

Rispetto alla precedente disciplina contenuta nell’art. 38 del d. lgs. n. 163/2006, nel sistema del Codice approvato con il d. lgs. n. 50/2016, la nuova disposizione contenuta nell’art. 80, co. 5, lett. c), presenta un contenuto ed una portata più ampia della precedente, in quanto – se con riferimento alla risoluzione del contratto chiarisce che deve trattarsi di una risoluzione “anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio” – per l’altra fattispecie, relativa all’applicazione di “altre sanzioni“, non fa alcun riferimento all’eventuale contestazione, operando in tal modo una differenza testuale tra gli “effetti giuridici” delle “significative carenze”.

Tale dato, se per un verso induce a ritenere che le concorrenti siano obbligate a dichiarare sempre e comunque l’applicazione delle penali nell’ottica della massima trasparenza, per altro verso implica, sul piano fattuale, che le circostanze concrete – quali la tenuità della penale, l’essere stata singolarmente applicata o l’essere stata contestata – devono contestualmente essere offerte alla Stazione appaltante al fine di consentirle l’esercizio del potere discrezionale di valutazione nel modo più compiuto possibile.

Quanto appena rilevato è stato fatto proprio anche nelle linee guida ANAC n. 6 del 16 novembre 2016, recanti “Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice“, le quali precisano che “La sussistenza delle cause di esclusione in esame deve essere autocertificata dagli operatori economici mediante utilizzo del DGUE. La dichiarazione sostitutiva ha ad oggetto tutte le notizie astrattamente idonee a porre in dubbio l’integrita` o l’affidabilita` del concorrente, essendo rimesso in via esclusiva alla stazione appaltante il giudizio in ordine alla gravità dei comportamenti e alla loro rilevanza ai fini dell’esclusione.”

Sicché, la valutazione deve essere rimessa, volta per volta, all’esclusiva competenza della P.A., con correlativo obbligo di ogni concorrente di indicare quantomeno le significative carenze quali tipizzate dal legislatore con la disposizione in commento.

Applicando i suddetti principi al caso di specie, deve rilevarsi che costituisce dato incontestato l’applicazione, a carico di Senesi s.p.a., di due penali, con riferimento al contratto di appalto stipulato con il Comune di Aversa, per un ammontare complessivo di poco superiore al milione di euro.

Sotto tale profilo, non è ininfluente rilevare che le penali applicate attengono al mancato raggiungimento della percentuale di raccolta differenziata, costituente un elemento qualificante la procedura negoziata indetta dal Comune di Caltanissetta.

Rispetto a tale dato obiettivo, la circostanza che, ad avviso dell’impresa, tali penali costituiscano una percentuale minima rispetto al valore del contratto, e che siano state contestate davanti all’autorità giurisdizionale, si traduce in una sostituzione della parte privata alla valutazione che è rimessa alla stazione appaltante, alla quale spetta in via esclusiva la valutazione in ordine alla rilevanza dei fatti e degli eventi occorsi.

Ne consegue che il riferimento, contenuto nel citato art. 80, all’accertamento dei gravi illeciti nell’esercizio dell’attività professionale “con adeguati mezzi”, non esclude l’obbligo, in capo alla concorrente, di dichiarare l’esistenza di significative carenze, come tipizzate dal più volte richiamato art. 80, co. 5, lett. c); dichiarazione, dalla quale scaturisce eventualmente l’avvio del contraddittorio (v., in tal senso, Consiglio di Stato, Sez. V, 22 ottobre 2015, n. 4870; la sentenza di questa Sezione, n. 2983/2016, riferita tuttavia alla disciplina precedente, confermata su tale punto, dal C.G.A. con ordinanza n. 220/2017; T.A.R. Friuli Venezia Giulia, Sez. I, 15 marzo 2017, n. 96).

Va, peraltro, osservato che, poiché l’art. 86 del d. lgs. n. 50/2016 non indica, rispetto a tale causa di esclusione, alcuno specifico mezzo di prova, sussiste, in atto, la libertà di acquisizione della prova stessa circa la sussistenza della “significativa carenza”; sicché, in attesa che entri in vigore il decreto previsto dall’art. 81, co. 2, dello stesso Codice, le stazioni appaltanti di norma verificano la sussistenza della cause di esclusione tramite l’accesso al casellario informatico, ma questo non esclude che possano venirne a conoscenza aliunde.

Osserva infine il Collegio che l’espresso riferimento della disposizione, di portata più ampia della precedente, alle “altre sanzioni” senza ulteriore specificazione – tra le quali rientra pacificamente l’applicazione delle penali – consente di non procedere alla chiesta rimessione alla Corte di Giustizia per presunto contrasto con l’art. 57 della Direttiva 2014/24/UE.

Si ritiene, in particolare, che la questione della conformità del diritto nazionale a quello europeo prospettata dalla ricorrente non può trovare positivo apprezzamento, come si evince dall’esame dell’art. 57, par. 4, della direttiva 2014/24/UE.

Tale disposizione, invero, fa riferimento a situazioni, relative agli operatori economici partecipanti a procedure di affidamento di contratti pubblici, in presenza delle quali “le amministrazioni aggiudicatrici possono escludere, oppure gli Stati membri possono chiedere alle amministrazioni aggiudicatrici di escludere dalla partecipazione alla procedura d’appalto” tali operatori: la norma, pertanto, pone una facoltà agli Stati membri in ordine alla previsione delle cause di esclusione, senza porre alcun vincolo (v. Consiglio di Stato, Sez. V, 27 aprile 2017, n. 1955).

Nel caso in esame, il legislatore nazionale ha chiaramente indicato, tra le carenze “significative”, l’applicazione di altre sanzioni, tra le quali sia il Consiglio di Stato che l’ANAC hanno incluso le penali, sicché non si riscontra nel caso concreto il lamentato ampliamento degli obblighi dichiarativi, il cui assolvimento risulta, del resto, pregiudiziale rispetto alla possibilità, per il concorrente, di fornire la prova contraria dell’addebito eventualmente mosso; circostanza, quest’ultima, che conduce ad escludere anche la prospettata incompatibilità della disposizione con il par. 6 dello stesso art. 57.

La fondatezza del primo motivo, pienamente satisfattivo dell’interesse di parte ricorrente, assorbe ogni altra questione posta anche con la seconda censura.

2. 2. – Va, invece, dichiarato inammissibile il terzo motivo, con il quale si contesta la legittimità del confronto a coppie delle offerte tecniche.

La doglianza si presenta, in particolare, inammissibile per carenza di interesse, atteso che la ricorrente ha ottenuto il massimo punteggio stabilito per l’offerta tecnica.

3. 3. – Anche il quarto motivo, con il quale la ricorrente deduce la violazione, dell’art. 47, co. 20, della l. r. n. 5/2014, non può trovare adesione, il che rende superabile l’eccezione di inammissibilità formulata dal Comune di Caltanissetta per mancata impugnazione della lettera di invito in parte qua.

L’art. 47, co. 20, della l.r. n. 5/2014, stabilisce che “Fuori dai casi di cui all’articolo 15 della legge regionale 8 aprile 2010, n. 9, le aree di raccolta ottimale costituite ai sensi della legge regionale 9 gennaio 2013, n. 3, in conformità alle disposizioni di cui al decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, che intendano affidare il servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani mediante gara ad evidenza pubblica si avvalgono dell’Ufficio regionale per l’espletamento di gare per l’appalto di lavori pubblici di cui all’articolo 9 della legge regionale 12 luglio 2011, n. 12.

La disposizione fa esplicito riferimento alla “gara ad evidenza pubblica”: la ricorrente ritiene tale espressione comprensiva anche della procedura negoziata oggetto del contendere, per la quale sostiene, in sintesi, che il Comune resistente avrebbe dovuto non già costituire una commissione ai sensi dell’art. 8 della l.r. n. 12/2011 – presieduta dal dirigente comunale e composta, per il resto, da componenti estratti a sorte dall’albo U.R.E.G.A. – ma avrebbe dovuto inviare gli atti all’Ufficio Regionale per la gestione anche di tale gara.

Deve precisarci che, come chiarito dal Comune di Caltanissetta, l’ente locale ha già inviato all’U.R.E.G.A., con note del 4 aprile e del 23 giugno 2016, tutta la documentazione necessaria per l’espletamento della gara, previa pubblicazione del bando di gara, per l’affidamento del servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani, per la durata di sette anni.

Per contro, la procedura in contestazione è stata indetta mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, ai sensi dell’art. 63, co. 2, lett. c), del d. lgs. n. 50/2016, la quale, ad avviso del Collegio, non può farsi rientrare nella nozione di “gara ad evidenza pubblica” utilizzata dal legislatore regionale, venendo in rilievo un’ipotesi derogatoria ed eccezionale al principio generale della pubblicità e della massima concorsualità tipica della procedura aperta, alla quale fa sostanzialmente riferimento la norma regionale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 6 maggio 2015, n. 2272; C.G.A., 21 gennaio 2015, n. 41; T.A.R. Reggio Calabria, 29 dicembre 2015, n. 1287).

Deve anche rilevarsi, per completezza, che – come evidenziato dal Comune, e non contestato ex adverso – l’ordinanza urgente del Presidente della Regione n. 6/rif. del 30 giugno 2016 ha posto come limite temporale ai Comuni, per l’invio degli atti di gara all’U.R.E.G.A., il 15 luglio 2016, sicché, in ogni caso, l’ente locale non avrebbe potuto inviare all’Ufficio Regionale gli atti relativi alla “procedura ponte”, in quanto il relativo progetto è stato approvato dal Consiglio Comunale con delibera del 10 ottobre 2016.

D’altro canto, osserva il Collegio che – tenuto conto delle ragioni di urgenza evidentemente connesse alla gestione di tale delicato servizio – i tempi dell’Ufficio Regionale difficilmente sarebbero stati compatibili con il prevalente interesse pubblico ad una celere definizione dell’iter, da completare nelle more della definizione della gara ad evidenza pubblica per l’affidamento del servizio per sette anni.

1. – Per tutto quanto esposto e rilevato, il ricorso, in quanto fondato nei sensi e limiti sopra precisati, deve essere accolto e, per l’effetto, devono essere annullati i verbali di gara nella parte in cui la controinteressata è stata ammessa alla gara, la conseguente aggiudicazione disposta con la determinazione n. 88 del 6 febbraio 2017, nonché la nota nota mail prot. n. 1473 del giorno 11 gennaio 2017, con la quale è stato respinto il reclamo (proposto dalla ricorrente con nota mail del 9 gennaio).

Restano salvi, invece, gli altri atti impugnati (determina dirigenziale n. 421 del 31 dicembre 2016, di nomina della commissione; determinazione dirigenziale n. 948 del 17 ottobre 2016, con la quale è stata indetta la procedura negoziata).

In accoglimento della domanda appositamente formulata, va anche accolta la domanda di conseguire l’aggiudicazione: il Comune intimato, una volta eseguiti i controlli con esito positivo, disporrà l’aggiudicazione in favore della ricorrente, unica concorrente rimasta in gara.

1. – La parziale novità della questione – in uno alla disposta condanna in fase cautelare, che va confermata – inducono il Collegio a compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla gli atti specificamente indicati nella stessa motivazione.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 21 aprile 2017 con l’intervento dei magistrati:

Solveig Cogliani, Presidente

Nicola Maisano, Consigliere

Maria Cappellano, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 08 MAG. 2017.

 

Avv. Raimondo Nocerino