T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, n. 03802/2018

R E P U B B L I C A   I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3632 del 2016, integrato da motivi
aggiunti, proposto da
Salvatore Iovine, rappresentato e difeso dagli avvocati Alessandro Barbieri,
Andrea Torino, Raffaele Pesce, con domicilio eletto presso lo studio
Alessandro Barbieri in Napoli, via Loggia dei Pisani, 13;

contro
Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca, in persona del
Ministro pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvoc.Distrett. dello Stato di
Napoli, domiciliataria ex lege in Napoli, via Diaz, 11;
nei confronti
Maurizio Tessitore non costituito in giudizio;
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
quanto al ricorso principale,
-) del provvedimento di mancata ammissione alla prova orale del concorso
per il reclutamento personale docente su posti comun
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grado ed afferenti alla classe di concorso a064;
-) dell’avviso di convocazione alla prova orale dell’11.07.2016;
-) dei verbali della commissione esaminatrice;
-) del verbale n. 1 del 20.06.2016 e relativi allegati;
-) dei decreti di nomina della commissione del 06.05.2016 e del 06.06.2016;
quanto al ricorso per motivi aggiunti:
-) del decreto di approvazione della graduatoria prot. AOO-DRCA-0012455
del 02.09.2016;
-) di tutti gli atti presupposti e consequenziali;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Istruzione
dell’Universita’ e della Ricerca;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 maggio 2018 il dott. Luca Cestaro
e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

FATTO

1.1. Il presente ricorso è stato proposto da Salvatore IOVINE avverso gli atti
della procedura concorsuale bandita con D.D.G. M.I.U.R. n. 106/2016 per
posti di docente nella scuola e, in particolare, per posti di docente nella classe
di concorso A64 (Teoria, analisi e composizione).
1.2. Il ricorrente, infatti, non è stato ammesso alla prova orale (con atto
pubblicato sul sito del M.I.U.R. in data 12.07.2016) a seguito di una
insufficiente valutazione della prova scritta e, con il ricorso principale,
contesta tale conclusione poiché asseritamente viziata da plurimi profili di
difetto istruttorio e carenza di motivazione.
1.3.1. Con ricorso per motivi aggiunti notificato il 15.09.2016 e depositato il
14.10.2016, la parte ricorrente oltre a precisare le proprie, inizialmente
generiche, censure circa l’abnormità della valutazione operata in sede di prove
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scritte, censura l’incompatibilità per conflitto di interessi del prof. Pagliarulo,
componente della commissione.
1.3.2. Il ricorrente, infatti, espone che il commissario indicato, ai sensi dell’art.
6 del CCNI del 15.06.2016 applicabile al caso di specie, potrebbe aver diritto
ad essere utilizzato quale docente nei posti eventualmente vacanti all’esito
della procedura di cui è commissario, in quanto già docente nei licei musicali
in materie affini (nelle materie afferenti alla diversa classe di concorso ex
A31). In sostanza, si lamenta che il prof. Pagliarulo potrebbe trarre un
vantaggio dalla mancata totale copertura dei posti e, invero, i vincitori di
concorso sono risultati essere appena 8 su 32 posti.
1.4. Il Collegio, che già aveva accolto l’istanza cautelare – così confermando il
precedente decreto presidenziale n. 4145/2016 – con ordinanza n.
1458/2016, rendeva una prima ordinanza istruttoria per chiarire la posizione
del prof. Pagliarulo e, inoltre, ordinava l’integrazione del contraddittorio nei
confronti dei controinteressati oltre che del medesimo Pagliarulo (ordinanza
n. 1793/2017). La parte ricorrente adempiva all’ordine di integrazione del
contraddittorio (v. doc. depositata il 25.05.2017), mentre l’Amministrazione
restava inerte, circostanza che induceva il Collegio a rendere una nuova
ordinanza istruttoria (n. 4334/2017).
1.5. La Pubblica amministrazione intimata, depositando in data 19.12.2017 la
trascrizione di una e-mail a firma del dirigente Maria Teresa De Lisa, rendeva,
al fine una scarna dichiarazione in cui confermava che il prof. Pagliarulo era,
in atto, ‘utilizzato’ quale docente della classe A64 presso l’I.S. Albertini di
Nola ai sensi dell’art. 6 bis “dell’ordinanza sulle utilizzazioni ed assegnazioni
provvisorie” e precisava che, la classe A64 era di nuovo conio (2016) di talché
non potevano esserci docenti in ruolo per tale classe di concorso.
1.6. All’esito dell’udienza pubblica del 09.05.2018, la causa era trattenuta in
decisione.

DIRITTO

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2. Preliminarmente, va detto che il ricorso principale e il ricorso per motivi
aggiunti sono entrambi tempestivi. L’atto impugnato, infatti, è stato
pubblicato sul sito del M.I.U.R. il 12.07.2016: anche il ricorso per motivi
aggiunti, notificato, il 15.9.2016 è ampiamente entro il termine di 60 giorni di
cui all’art. 29 c.p.a. in considerazione della sospensione dei termini durante il
periodo feriale.
3.1. Nel merito, assume un rilievo del tutto assorbente il conflitto di interessi
del prof. Pagliarulo che, com’è stato riconosciuto dalla stessa
Amministrazione intimata, si trova nelle condizioni di docente “utilizzato”
nella classe di concorso in esame (quale docente di ruolo nelle classi A31,
A32, A77) e, anzi, di esserlo tutt’ora.
3.2.1. Sebbene, in assenza di abilitati nella classe di concorso A64,
l’utilizzazione di docenti provenienti da diverse classi di concorso sia un
evento ordinario (ai sensi dell’art. 6 bis del C.C.N.I. applicabile; v. prod. della
parte ricorrente del 20.01.2017), l’eventuale copertura del posto da parte di un
vincitore di concorso nella specifica classe potrebbe comportare conseguenze
non favorevoli per i docenti attualmente “utilizzati”; costoro, infatti,
potrebbero diventare soprannumerari ed essere costretti, quanto meno, al
trasferimento.
3.2.2. Prima di operare una brevissima ricostruzione della disciplina di cui al
menzionato C.C.N.I., va ulteriormente evidenziato che la P.A. non ha reso la
relazione richiesta con le menzionate ordinanze istruttorie che avrebbe potuto
lumeggiare la posizione del Pagliarulo anche sul piano della normativa
contrattuale applicabile, ma ha ammesso che costui è, in atto, utilizzato quale
docente nella classe di concorso per la quale era stato nominato commissario.
3.2.3. Passando, quindi, all’esame del predetto contratto collettivo, si
evidenzia che i docenti con possibilità di richiedere l’ ”utilizzazione” sono
quelli a cui non è stata assegnata la sede richiesta poiché, ad esempio,
soprannumerari o trasferiti a domanda condizionata o trasferiti d’ufficio o
privi di sede definitiva (v. art. 2 del C.C.N.I.). Inoltre, il sistema delle
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utilizzazioni è a domanda, con formazione di una graduatoria, circostanza che
rende evidente l’interesse del prof. Pagliarulo, quale docente appunto
“utilizzato” in altra classe di concorso, a non vedersi pregiudicato nella
propria possibilità di essere ‘utilizzato’ nelle sedi richieste (quale, si è detto, è
quella in cui attualmente presta servizio).
3.3. Né il prof. Pagliarulo, evocato quale controinteressato, né, come si è
detto, la P.A. hanno fornito le basi per una ricostruzione alternativa a quella
appena proposta, volta a escludere, ad esempio in ragione di peculiari
circostanze di fatto, la ricorrenza in concreto del conflitto di interessi.
3.4. Deve, quindi, darsi per accertato che il prof. Pagliarulo versasse in una
palmare condizione di conflitto di interessi, potendo trarre un vantaggio dalla
mancata copertura dei posti della classe A64 tra i quali la conservazione della
possibilità di essere ‘utilizzato’ negli istituti scolastici della Regione Campania,
dove i posti sarebbero stati, invece, per lo più occupati dai vincitori di
concorso.
4.1. Sebbene in un caso a questo assimilabile la giurisprudenza amministrativa
abbia deciso diversamente (T.A.R. Aosta, sez. I, 10/08/2017, n. 49), il
Collegio ritiene che in questo caso il conflitto di interessi sia rilevante e, in
quanto tale, vizi irrimediabilmente gli atti della commissione di concorso.
4.2. Va ribadito che, anche se non ricorra uno dei casi espressamente previsti
dall’art. 51 c.p.c. (che regola gli obblighi di astensione del giudice), è
necessario che l’amministrazione operi in conformità ai canoni di imparzialità
e di buona amministrazione (art. 97 Cost.) che impongono di evitare
qualsivoglia conflitto di interessi in capo ai soggetti che concorrono a formare
la volontà della P.A..
4.3. Non può, invero, dubitarsi che un simile principio sia immanente
nell’ordinamento; basti richiamare, in proposito, l’art. 6 bis della
fondamentale legge sul procedimento amministrativo (L. 241/1990) che
impone l’obbligo di astensione al responsabile del procedimento (e ai titolari
degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti
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endoprocedimentali e il provvedimento finale) in caso di conflitto di interessi,
“segnalando ogni situazione di conflitto, anche potenziale”. È, altresì, utile
richiamare l’art. 323 c.p. che, nel delineare i presupposti per la configurabilità
del reato di abuso di ufficio, prevede, appunto l’ipotesi del conflitto di
interesse tra quelle idonee a integrare il reato (vi sono, poi, altri presupposti
che non occorre precisare in tale sede).
4.4. Va segnalato che la giurisprudenza amministrativa, specialmente in tempi
recenti, ha assunto orientamenti improntati a una crescente severità sul punto,
sanzionando, ad esempio, con l’annullamento le valutazioni delle commissioni
di concorso in cui fosse venuto in evidenza un intenso rapporto di
collaborazione scientifica tra commissario e candidato (v. Consiglio di Stato,
sez. VI, 18/07/2014, n. 3850; T.A.R. Napoli, sez. II, 25/01/2017, n. 503;
T.A.R. Palermo, sez. II, 18/10/2016, n. 2397).
4.5. La sussistenza del conflitto di interessi in capo al prof. Pagliarulo, integra,
quindi, l’illegittimità dell’atto sia per la violazione del principio di imparzialità
sia, comunque, in quanto costituisce un evidente indice sintomatico di uno
sviamento rilevante come eccesso di potere nella misura in cui è stata coperta
una percentuale minima dei posti messi a concorso (appena 8 su 32).
5.1. Neppure può farsi ricorso alla cd. prova di resistenza onde verificare se il
voto del Pagliarulo sia o meno stato determinante ai fini della bocciatura del
ricorrente e ciò in quanto la giurisprudenza ha chiarito che è già viziante la
mera partecipazione ai lavori del collegio del componente portatore
dell’interesse divergente da quello che dovrebbe guidare la valutazione tecnica
dell’organo.
5.2. Infatti, la mera partecipazione alla discussione è sufficiente per
influenzare gli altri componenti con conseguente alterazione dell’ordinario
procedimento di formazione della valutazione collegiale (Consiglio di Stato,
sez. V, 13/06/2008, n. 2970; T.A.R. Salerno, sez. II, 17/03/2014, n. 576;
T.A.R. Genova, sez. I, 15/05/2010, n. 2584).
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6.1 Le ulteriori censure svolte da parte ricorrente sono da ritenersi, quindi,
superate in quanto l’illegittima composizione della commissione rende del
tutto irrilevante l’eventuale erroneità del singolo giudizio formulato
nell’esercizio della propria attività tecnico-discrezionale (i cui margini di
sindacabilità, peraltro, sarebbero stati ridotti).
6.2. Il conflitto di interessi segnalato, peraltro, oltre a costituire una violazione
di legge per il mancato rispetto del principio di imparzialità, costituisce, altresì,
sintomo di eccesso di potere per sviamento.
7.1. Resta da esaminare la questione della perimetrazione della pronuncia di
annullamento, dovendosi considerare che, per quanto il ricorrente abbia
insistito nel proporre la domanda di annullamento limitatamente alla parte in
cui non ammette il ricorrente allo svolgimento della prova orale, la censura è
senz’altro idonea a travolgere l’intera procedura.
7.2. Invero, la giurisprudenza amministrativa qualifica la graduatoria di
concorso come atto plurimo – come tale composto da singoli atti riferibili ai
singoli partecipanti – con la conseguenza che i motivi di ricorso che si
appuntino sulla posizione soggettiva di uno o più ricorrenti non si estendono
agli altri soggetti che sono, quindi, onerati a proporre un distinto gravame.
Tuttavia, quando, come nel caso di specie, i vizi inficino l’atto “globalmente”,
si impone la diversa conclusione che anche l’annullamento debba essere
riferito all’intera procedura; si determina, infatti, “l’invalidità di tutta l’attività
compiuta dall’organo viziato, ivi compresi le prove e l’esito del concorso”
(Consiglio di Stato, sez. V, 07/10/2002, n. 5279; v. anche, Consiglio di Stato,
sez. IV, n. 2826/2013 e sez. III, n. 5413/2017. Per l’annullamento dell’intera
graduatoria in ragione dell’illegittima composizione della commissione v.
T.A.R. Napoli, IV sezione, n. 1821/2014 e n. 2037/2014 e T.A.R. Milano,
sez. III, 23/07/2015, n. 1808).
7.3. Non v’è ragione, invece, né interesse all’annullamento degli atti generali
del M.I.U.R. rispetto ai quali il ricorrente, pur menzionandoli, non muove
alcuna censura.
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8.1. Alla luce di tutto quanto precede, il ricorso deve essere accolto con
conseguente annullamento degli atti della intera sequenza procedimentale a
partire dal decreto di nomina della commissione, ivi compresi, quindi, le
prove, le valutazioni effettuate e l’intera graduatoria.
8.2. Le spese di lite – liquidate in dispositivo – seguono la soccombenza come
per legge.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quarta),
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
-) accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla gli atti della procedura concorsuale
a partire dal decreto di nomina della commissione sino agli atti di
approvazione della graduatoria;
-) condanna il M.I.U.R. al pagamento delle spese di lite in favore della parte
ricorrente che si liquidano in euro 2.000,00 oltre agli accessori di legge, al
contributo unificato nella misura effettivamente versata e alle spese di
integrazione del contraddittorio;
-) ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 9 maggio 2018 con
l’intervento dei magistrati:

Anna Pappalardo, Presidente
Ida Raiola, Consigliere
Luca Cestaro, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE

Luca Cestaro

IL PRESIDENTE

Anna Pappalardo