Nota a Consiglio di Stato, sez. IV, 25 novembre 2013, n. 5598

“l’art. 40 comma 6 della legge 28 febbraio 1985, n. 47 (come aggiunto dall’art. 8-bis, comma 4, del d.l. 23 aprile 1985, n. 146, convertito con modificazioni dalla legge 21 giugno 1985, n. 298 e, successivamente, sostituito dall’art. 7, comma 2, del d.l. 12 gennaio 1988, n. 2, convertito con modificazioni dalla legge 13 marzo 1988, n. 68)[….] fissa un termine perentorio ai fini della presentazione dell’istanza di sanatoria per opere abusive relative a immobili assoggettati a procedure esecutive che però deve razionalmente raccordarsi all’ipotesi in cui sia immediatamente e inequivocamente percepibile l’esistenza dell’illecito edilizio […].

Ne consegue che nella specie il termine ex art. 40 comma 6 non poteva decorrere dalla data dell’atto di trasferimento, dovendo riferirsi invece al momento dell’effettiva scoperta e conoscenza dell’opera abusiva […]”.

Cons. Stato, sez, IV, 25 novembre 2013, n. 5598

Leonardo Spagnoletti, Consigliere, Estensore

(Omissis)

Fatto e Diritto

1.) L’avv. N. D. C. ha acquistato in comproprietà con M. G. B. un immobile residenziale ubicato in Roma, alla via F. n. 16, piano I, scala A, interno 4, con annesse pertinenze, costituite da un terrazzo di mq. 36 circa al piano attico e da un locale al piano servizi, in esito a procedura esecutiva immobiliare.

L’immobile è stato trasferito in proprietà con decreto del Giudice dell’Esecuzione del Tribunale di Roma del 14 giugno 2001, trascritto il 20 settembre 2001, che disponeva il rilascio dell’immobile, poi conseguito, a seguito di precetto e primo accesso, in data 10 dicembre 2001, come da relativo verbale.

Con istanza pervenuta all’amministrazione comunale il 18 marzo 2002, le comproprietarie acquirenti hanno chiesto di poter condonare un’opera abusiva realizzata sul terrazzo al piano attico, integrante ambiente “residenziale” di mq. 26,98 (per volume vuoto per pieno di mc. 70,41), con versamento in unica soluzione dell’oblazione di € 1.505,00, della quale, secondo la dichiarazione sostitutiva di atto notorio allegata all’istanza, esse hanno avuto contezza soltanto a seguito del rilascio dell’immobile.

Con determinazione dirigenziale n. 58340 del 19 marzo 2002, comunicata con successiva nota del 18 giugno 2002, è stata rigettata l’istanza di condono edilizio “…essendo decorsi oltre 120 giorni – termine previsto dall’art. 40 co. 6 ex lege 47/85 – dalla data di trasferimento dell’immobile interessato dalle opere abusive”.

Con il ricorso in primo grado n.r. 9573/2002, l’avv. D.C., costituita in proprio, ha impugnato il diniego di condono edilizio, deducendone l’illegittimità sotto vari profili, profilando subordinata questione di costituzionalità dell’art. 40 comma 6 della legge n. 47/1985.

Con la sentenza n. 3851 del 4 maggio 2011 il ricorso è stato rigettato, sul rilievo che:

– l’art. 40 comma 6 introduce eccezionale fattispecie di sanatoria di opere edilizie nel quadro del regime a sua volta derogatorio introdotto dalle disposizioni sul condono edilizio, ricollegando il termine per la presentazione dell’istanza irrefragabilmente all’atto del trasferimento, connesso all’esito di procedure esecutive anche concorsuali, senza che possa invocarsi alcun affidamento o possa rilevare la buona fede dell’acquirente;

– non sussistono evidenti profili di non manifesta infondatezza dell’evocata questione di costituzionalità dell’art. 40 comma 6 proprio in funzione del rilievo oggettivo dell’abuso edilizio, dell’inesistenza di profili di affidamento o di rilievo della buona fede dell’acquirente e della “inusuale lunghezza” del termine per la presentazione della domanda di sanatoria.

Con appello notificato il 4 novembre 2011 e depositato il 1° dicembre 2011, l’avv. D.C. ha impugnato la sentenza, deducendo in sintesi i seguenti motivi:

1) Error in iudicando – Violazione e falsa applicazione dell’art. 40 comma 6 della legge n. 47/1985 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 586 c.p.c. – Omesso esame punti e documenti decisivi della controversia – Motivazione insufficiente, contraddittoria, illogica, perché la disposizione dell’art. 40 comma 6 della legge n. 47/1985, interpretata alla luce della sua ratio e coordinata con quella dell’art. 586 c.p.c., deve essere intesa nel senso che il termine decorre non già dalla data del decreto di trasferimento dell’immobile, sebbene da quella della sua consegna all’acquirente, nella quale si rende conoscibile l’effettivo stato di fatto e quindi anche l’esistenza di eventuali opere abusive.

2) Error in iudicando – Violazione e falsa applicazione dell’art. 40 comma 6 della legge n. 47/1985 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 586 c.p.c. – Omesso esame punti e documenti decisivi della controversia – Motivazione insufficiente, contraddittoria, illogica, ribadendosi che nel caso di specie non viene in rilievo una astratta tutela dell’affidamento dell’acquirente, sebbene la conoscibilità dell’esistenza dell’abuso edilizio.

3) Error in iudicando – Violazione e falsa applicazione della legge n. 47/1985 – Violazione dell’art. 112 c.p.c. – Omesso esame punti decisivi della controversia – Motivazione illogica, insufficiente, contraddittoria, con riferimento alla ritenuta manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale, riproposta sub:

4) Questione di illegittimità costituzionale, in relazione agli artt. 3, 42 e 97 Cost., in quanto l’art. 40 comma 6, se interpretato nel senso preclusivo della sanatoria, introduce ingiustificata disparità di trattamento in danno di acquirenti d’immobili abusivi in esito a procedure esecutive, manifestamente incolpevoli ed estranei all’abuso, con compressione ingiustificata del diritto di proprietà, per esposizione alle sanzioni repressive edilizie, ivi compresa demolizione e acquisizione gratuita dell’area di sedime del manufatto-

Costituitasi in giudizio, Roma Capitale, con memoria difensiva depositata in vista dell’udienza di discussione, ha dedotto a sua volta l’infondatezza dell’appello, richiamando la motivazione della sentenza gravata.

Con memoria di replica, l’appellante ha insistito per l’accoglimento dell’impugnazione.

All’udienza pubblica del 19 marzo 2013 l’appello è stato discusso e riservato per la decisione.

2.) L’appello in epigrafe è fondato e deve essere accolto, onde in riforma della sentenza gravata e in accoglimento del ricorso in primo grado deve essere annullata la determinazione dirigenziale n. 58340 del 19 marzo 2002, salvi i provvedimenti ulteriori dell’amministrazione in ordine all’esame della domanda di condono edilizio.

Com’é noto l’art. 40 comma 6 della legge 28 febbraio 1985, n. 47 (come aggiunto dall’art. 8-bis, comma 4, del d.l. 23 aprile 1985, n. 146, convertito con modificazioni dalla legge 21 giugno 1985, n. 298 e, successivamente, sostituito dall’art. 7, comma 2, del d.l. 12 gennaio 1988, n. 2, convertito con modificazioni dalla legge 13 marzo 1988, n. 68) dispone che:

“Nella ipotesi in cui l’immobile rientri nelle previsioni di sanabilità di cui al capo IV della presente legge e sia oggetto di trasferimento derivante da procedure esecutive, la domanda di sanatoria può essere presentata entro centoventi giorni dall’atto di trasferimento dell’immobile purché le ragioni di credito per cui si interviene o procede siano di data anteriore all’entrata in vigore della presente legge”.

La disposizione fissa un termine perentorio ai fini della presentazione dell’istanza di sanatoria per opere abusive relative a immobili assoggettati a procedure esecutive che però deve razionalmente raccordarsi all’ipotesi in cui sia immediatamente e inequivocamente percepibile l’esistenza dell’illecito edilizio.

Nel caso di specie, il trasferimento riguardava in via principale l’appartamento, ex se legittimo, nonché due pertinenze, tra le quali il terrazzo in piano attico, riconosciute come tali e come parti indivisibili dell’immobile soltanto in esito alla perizia di stima del valore dell’immobile.

In effetti né nell’avviso di vendita all’incanto, né nella perizia di stima, né infine nel decreto di trasferimento si fa menzione alcuna della realizzazione sul terrazzo di un manufatto.

Ne consegue che nella specie il termine ex art. 40 comma 6 non poteva decorrere dalla data dell’atto di trasferimento, dovendo riferirsi invece al momento dell’effettiva scoperta e conoscenza dell’opera abusiva, che, in difetto di elementi di segno contrario, e secondo la dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà allegato all’istanza di condono, deve farsi risalire al momento della conseguita consegna dell’immobile, per effetto dell’esecuzione dell’ordine di rilascio, ossia al 10 dicembre 2001, data rispetto alla quale la presentazione dell’istanza di sanatoria (18 marzo 2002) è affatto tempestiva.

3.) Alla stregua dei rilievi che precedono, sono pertanto fondati il primo e secondo motivo d’appello, che assorbono l’evocata questione di costituzionalità della disposizione, da interpretare nei sensi, costituzionalmente adeguati, che precedono.

4.) In relazione alla novità e peculiarità delle questioni esaminate, sussistono giusti motivi per dichiarare compensate per intero tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

(Omissis)

*** Nota a sentenza

Sommario

1. Premessa – 2. La vicenda devoluta al Consiglio di Stato – 3. Sulla decorrenza del termine di 120 giorni per la sanatoria ex art. 40 comma VI, Legge n. 47/85 – 4. Conclusioni

1. Premessa

La decisione in commento, rimeditando e mitigando il contrastante e più restrittivo orientamento dei Tribunali Amministrativi Regionali (cfr. infra),  affronta il problema della decorrenza del termine di 120 giorni per la presentazione della domanda di condono ex art. 40 comma VI della Legge n. 47/85 per gli immobili, o loro parti, abusivi ed assegnati a seguito di procedure esecutive immobiliari, individuali e concorsuali.

La recentissima decisione del Supremo Consesso di Giustizia Amministrativa muove più che da una interpretazione letterale e testuale della disposizione normativa presa in considerazione – rectius, art. 40 comma VI Legge n. 47/85 e art. 46 comma 5 D.P.R. n. 380/2001 –  da una “interpretazione politicamente consapevole, dove la fedeltà al testo ed all’intentio non si misura in chiave meramente grammaticale ma per la capacità di dare prosecuzione agli intendimenti costituenti”[1].

Attraverso tale interpretazione, infatti, il Consiglio di Stato “apre” ad una ermeneusi, per così dire, fluida non tanto della perentorietà del termine di 120 giorni per la presentazione della domanda di condono – che è, e rimane, “termine perentorio” – quanto piuttosto del dies a quo della sua decorrenza il quale non può che, secondo una interpretazione costituzionalmente orientata, decorrere dalla data di effettiva scoperta e/o conoscenza dell’opera abusiva oggetto di procedura.

I Giudici di Palazzo Spada, in riforma alla sentenza resa in prime cure, hanno ritenuto illegittimo il diniego espresso dall’amministrazione comunale in merito a una istanza di condono edilizio presentata dall’acquirente di un immobile in esito a procedura esecutiva immobiliare in ragione dello spirare del termine di 120 giorni decorrenti, secondo l’orientamento sino ad oggi prevalente ed al quale i Primi Giudici hanno sostanzialmente aderito, dalla data di notifica del decreto trasferimento dell’immobile interessato dalle opere abusive.

Le motivazioni della decisione in commento offrono lo spunto per una riflessione su tale disciplina speciale contenuta all’interno di una norma di sanatoria a sua volta speciale.

2. La vicenda sottoposta all’attenzione del Consiglio di Stato

I soggetti acquirenti, in esito a procedura concorsuale, di un immobile ad uso residenziale con annesse pertinenze, alla data dell’immissione in possesso ed a seguito del relativo accesso a mezzo Ufficiale Giudiziario – avvenuti entrambi ben oltre il termine di 120 giorni dalla data di notifica del decreto di trasferimento –, constatavano che sul terrazzo, accorpato all’unità immobiliare oggetto di assegnazione e posto al piano attico dell’immobile, insisteva una struttura di tipo metallico, posta nel lastrico solare, infissa al suolo, saldamente ancorata ai muri perimetrali portanti, fornita di porta anteriore e posteriore, anch’esse metalliche.

Tale ulteriore immobile non veniva menzionato né nella relazione di consulenza tecnica d’Ufficio resa nell’ambito del procedimento di esecuzione immobiliare nè nel Decreto di Trasferimento reso dal Tribunale Ordinario né nel foglio degli annunzi legali sul quale veniva pubblicizzata la vendita immobiliare né in alcun altro documento relativo alla procedura esecutiva e conseguente vendita all’incanto né, infine, negli ulteriori atti di trasferimento conseguenti all’aggiudicazione.

Con il decreto di trasferimento dell’immobile, peraltro, il Giudice dell’Esecuzione ingiungeva al conduttore dello stesso, ai sensi dell’art. 586 comma II c.p.c., di rilasciare l’immobile nella piena disponibilità delle aggiudicatici.

Notificato atto di precetto per il rilascio alla debitrice esecutata i soggetti acquirenti si immettevano nel possesso dell’immobile solo successivamente.

Evidente, dunque, che nonostante gli effetti reali del decreto di trasferimento si fossero antecedentemente prodotti (deposito del decreto di trasferimento in cancelleria/notifica dello stesso ai soggetti aggiudicatari), gli acquirenti venivano immessi nel possesso solo due mesi più tardi, allorquando si cristallizzavano gli effetti del trasferimento effettivo del decreto attraverso la concreta immissione nel possesso dell’immobile.

Pertanto, immessisi nel possesso ed avuta contezza di ulteriori immobili abusivi e non menzionati agli atti della procedura, gli acquirenti presentavano istanza di condono ai sensi dell’art. 40 comma 6 della Legge 47/85 rispettando, in ogni caso, il termine di 120 giorni dalla data di immissione in possesso dell’immobile ed allegando dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà circa la data di ultimazione delle opere e la prova del versamento della relativa oblazione.

La suddetta istanza veniva rigettata dall’amministrazione comunale per essere stata la stessa presentata dopo il decorso dei 120 giorni dalla data del decreto di trasferimento dell’immobile.

Il provvedimento reiettivo veniva impugnato innanzi al Tribunale Amministrativo di primo grado, il quale – aderendo all’orientamento che ritiene inderogabile e decadenziale il termine di 120 giorni decorrente dalla data di trasferimento dell’immobile – rigettava il ricorso in quanto “l’abuso edilizio costituisce una pacifica fattispecie di illiceità permanente riferita all’immobile, non sanabile né dal tempo né dalla buona fede dell’acquirente, e che la possibilità di procedere alla sua sanatoria in via generale ed astratta, costituisce una palese deroga ai fondamentali principi di legalità, responsabilità e certezza giuridica tipici di ogni moderno Stato di diritto, conseguendone il carattere del tutto eccezionale, e quindi tassativo e non suscettibile di applicazione analogica o estensiva, sia delle norme di c.d. “condono edilizio” approvate dal legislatore pro tempore, e quindi della legge n. 47/1985 e dei termini tassativi da essa posti per le domande di condono per gli abusi preesistenti (salvo ulteriori deroghe di legge), sia, ed a maggior ragione, dell’art. 40, comma 6, norma speciale all’interno di una norma speciale di sanatoria, che pone per la sanatoria uno specialissimo termine “permanente” di 120 giorni da qualsiasi acquisto a seguito di procedure concorsuali o fallimentari” e che, peraltro, “né l’interessata aveva alcun margine di affidamento nel computare il decorso del termine in modi diversi dal chiaro disposto normativo, né il Comune aveva alcun margine istruttorio e discrezionale per poter accogliere l’istanza giunta fuori termini”[2].

In altri termini, nella prospettiva del Collegio territoriale, trattandosi di una normativa speciale – derogatoria rispetto ai principi di legalità, responsabilità e di certezza giuridica – la stessa non sarebbe stata suscettibile di una interpretazione estensiva ovvero analogica; di talché, il termine di 120 giorni per la presentazione dell’istanza condonistica sarebbe dovuta irrimediabilmente farsi decorrere dalla data di adozione del decreto trasferimento dell’immobile.

3. Sulla decorrenza del termine di 120 giorni per la sanatoria ex art. 40 comma VI, Legge n. 47/85

Come chiarito nelle premesse, la questione circa la decorrenza del termine di 120 giorni per la presentazione della sanatoria speciale ex art. 40 comma VI Legge n. 47/85 è stata oggetto, negli ultimi anni, di un acceso dibattito giurisprudenziale che ha dato luogo a non poche incertezze in ambito applicativo.

Si contrapponeva, infatti, l’orientamento giurisprudenziale che individuava il dies a quo nel momento di piena ed effettiva conoscenza del decreto di trasferimento emesso dal giudice dell’esecuzione  da parte dell’assegnatario [3] ovvero nella notifica dello stesso [4] a quello, molto più restrittivo, che lo individuava dalla data di emissione del decreto di trasferimento dell’immobile[5] e dal deposito nella cancelleria del Giudice dell’Esecuzione.

Con la sentenza in commento, invero, i Giudici di Palazzo Spada, pur non mettendo in discussione la perentorietà del termine di 120 giorni, chiariscono che la sua decorrenza non può che raccordarsi “all’ipotesi in cui sia immediatamente e inequivocamente percepibile l’esistenza dell’illecito edilizio…che….deve farsi risalire al momento della consegna dell’immobile” [6].

L’interpretazione fornita dal Consiglio di Stato dell’art. 40 comma 6 della Legge 47/85, invero, appare l’unica interpretazione conforme a Costituzione e politicamente consapevole, dove, come chiarito in precedenza, la fedeltà al testo non si misura in chiave meramente grammaticale ma proprio in virtù della capacità di dare prosecuzione agli intendimenti voluti dal legislatore nella materia trattata.

E ciò in quanto la normativa urbanistica, a partire dalla Legge 47/85, è stata animata dall’intento di approntare una speciale tutela del credito in caso di espropriazione forzata di un bene abusivo quando il credito fosse sorto prima dell’entrata in vigore di una norma di sanatoria e l’abuso sarebbe potuto essere sanato dal debitore, ma non lo è stato per sua negligenza.

Tale principio risulta sotteso sia all’articolo 40 comma 6 della legge 47/85 che all’articolo 46 comma 5 del T.U. dell’edilizia, approvato con il D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 [7] (ex art. 17 legge 47/85).

Entrambe le disposizioni normative dopo aver sancito la sanzione di nullità degli atti tra vivi, aventi per oggetto diritti reali relativi ad edifici o loro parti se da essi non risultino, per dichiarazione dell’alienante, gli estremi del titolo abilitativo o della domanda di sanatoria o della dichiarazione di anteriorità al 1° settembre 1967 [8], stabiliscono un’eccezione, escludendo dalla generale sanzione di nullità (propria dei trasferimenti volontari) l’immobile abusivo, aggiudicato o assegnato “a seguito di procedure esecutive immobiliari, individuali o concorsuali”.

L’articolo 40, ultimo comma, Legge 47/1985, così come l’art. 46 comma 5 del D.P.R. n. 380/2001, nel dare la possibilità all’assegnatario/aggiudicatario di presentare la domanda di condono entro 120 giorni dall’atto di trasferimento dell’immobile vede risiedere la sua ratio nell’utilità sociale a regolarizzare un immobile abusivo in presenza di determinate condizioni.

Ciò posto, al fine di comprendere appieno l’approdo ermeneutico cui sono giunti i Giudici di Palazzo Spada, va evidenziato che la normativa di riferimento – secondo cui  “nell’ipotesi in cui l’immobile rientri nelle previsioni di sanabilità di cui al capo IV della presente legge e sia oggetto di trasferimento derivante da procedure esecutive, la domanda di sanatoria può essere presentata entro centoventi giorni dall’atto di trasferimento dell’immobile purché le ragioni di credito per cui si interviene o procede siano di data anteriore all’entrata in vigore della presente legge” – non distingue tra effetti reali ed effetti possessori/conoscitivi; allorquando il comma 6 dell’art. 40 cit., fa riferimento al semplice trasferimento dell’immobile non può riferirsi alla mera adozione del decreto di trasferimento ovvero alla notifica dello stesso, ma al trasferimento di fatto e di diritto dell’immobile attraverso il conseguimento dell’effetto reale ed all’adempimento degli effetti obbligatori (rectius, ordine di rilascio) intrinseci di tutte le procedure esecutive: in sintesi, all’esito del completamento di una vera e propria fattispecie a formazione progressiva[9] che vede la genesi nell’aggiudicazione dell’immobile ed il suo completamento nel rilascio dello stesso attraverso l’immissione in possesso, così come emerge dalla struttura normativa dell’art. 586 c.p.c.[10]

Alla luce di tanto, è evidente che il termine di 120 giorni inizi a decorrere dal completamento, come detto, di una fattispecie a formazione progressiva[11] ovvero dall’immissione in possesso nell’immobile da parte dell’acquirente contemplata quale effetto naturale del trasferimento della proprietà ai sensi dell’art. 586 comma II c.p.c.

Solo, infatti, all’atto del verificarsi di tutti gli effetti giuridici del trasferimento reale si rendono conoscibili all’acquirente le irregolarità c.d. quiescenti attraverso l’accertamento della consistenza fisica dell’immobile al fine di comparare lo stato di diritto alla stato di fatto e di presentare, dunque, la domanda di condono per la sanatoria dello stesso.

Una diversa interpretazione, invero, contrasterebbe con i principi ispiratori della normativa di riferimento e con quelli di intrasmissibilità della sanzione.

Come noto, infatti, effetto della irregolarità di un immobile è la possibilità di applicazioni delle relative sanzioni.

Il problema, dunque, si pone proprio nelle compravendite immobiliari in termini di trasmissibilità degli effetti pregiudizievoli delle irregolarità urbanistiche a carico dell’acquirente.

Le sanzioni in materia edilizia pur avendo carattere reale, esercitandosi le stesse sul bene, ed apparendo a prima vista intrinsecamente trasmissibili in ragione del loro carattere punitivo[12], non possono essere poste a carico di altri soggetti rimasti estranei alla commissione degli abusi.

Per gli stessi, invero, è opportuno ricordare che la sanzione della nullità degli atti di trasmissione dei beni tende proprio a consentire l’applicazione di tali sanzioni solo ed esclusivamente nei confronti del responsabile dell’abuso che non può evidentemente avvantaggiarsi dall’attività illecita, ovvero contra ius[13].

La rimozione di tale limite legale in senso alle procedure esecutive non potrebbe di certo avere ricadute negative a carico dell’acquirente/aggiudicatario in buona fede.

Sarebbe, invero, sostanzialmente ingiusto che l’acquirente in buona fede fosse assoggettabile a sanzione per abusi commessi sullo stesso dal venditore e destinatario di sanzioni punitive quali, a titolo esemplificativo, ad interventi ripristinatori ovvero di confisca (con la relativa area di sedime) e debba soggiacere a pene per colpe da lui non commesse.

Paradossalmente, tale interpretazione legittimerebbe l’amministrazione ex art. 31 D.P.R. n. 380/2001 a porre in essere tutti gli atti consequenziali, anche l’acquisizione al patrimonio gratuito dell’area di sedime[14] e, dunque, anche di quelle porzioni legittimamente acquistate dall’aggiudicatrio in senso ad una procedura esecutiva[15].

Ed è proprio in virtù di tali finalità che l’impianto normativo di riferimento ha previsto (a titolo di sanzione punitiva) l’intrasmissibilità degli immobili abusivi ovvero, in caso di trasferimento nell’ambito di procedure esecutive, la possibilità dell’acquirente di sanare i relativi abusi proprio in quanto estraneo alla realizzazione degli stessi e di evitare, a titolo esemplificativo, tanto la sanzione della riduzione in pristino (peraltro, posta a suo carico) quanto quella della confisca che mantengono carattere spiccatamente personali e funzionali a punire il responsabile dell’abuso (artt. 27 e 31 del D.P.R. n. 380/2001).

È evidente, dunque, che attraverso la norma in commento il legislatore[16] ha inteso evitare che l’incommerciabilità del bene – connotato, come detto, da un chiaro profilo sanzionatorio personale – si risolva ingiustificatamente in danno del creditore – rectius, acquirente – incolpevole il quale rischierebbe di vedersi applicate sanzioni (in termini ripristinatori, espropriativi e di incommerciabilità) per fatti dallo stesso non compiuti[17] enfatizzando e tutelando, dunque, il principio di certezza dei rapporti di chi abbia acquistato inconsapevolmente un immobile abusivo onde escludere rischi derivanti da procedimenti sanzionatori[18].

In sintesi, la rimozione del limite legale operata dalle disposizioni normative che consentono la trasmissibilità della res abusiva (operando di fatto una scissione tra proprietario e responsabile dell’abuso anche con riferimento al regime applicativo delle sanzioni) giammai potrebbe pregiudicare proprio chi, “ignaro dell’abuso”[19], abbia acquistato un immobile in virtù di tale regime derogatorio di trasferibilità dei beni abusivi.

Una diversa interpretazione, come implicitamente affermato dalla sentenza in commento, insinuerebbe non pochi dubbi di costituzionalità dell’art. 40 della citata legge, per contrasto con gli artt. 3, 42 e 97 della Carta Costituzionale, ponendo a carico dell’acquirente un adempimento il cui assolvimento risulterebbe impossibile nel caso in cui il decreto di trasferimento venisse notificato oltre i centoventi giorni dalla sua formale adozione, senza che all’interessato sia data alcuna possibilità di conoscere altrimenti l’esistenza dell’abuso edilizio.

Peraltro, una interpretazione dell’art. 40 comma 6 Legge 47/85, quale quella fornita dai precedenti giurisprudenziali richiamati, determinerebbe non solo una ingiustificata disparità di trattamento, in ragione di una diversa tutela apprestata dall’ordinamento, a svantaggio di coloro che acquistino in deroga al principio dell’incommerciabilità di beni abusivi ma, massimamente, una ingiustificata, illogica e sproporzionata compressione e limitazione del diritto di proprietà: diritto soggettivo riconosciuto e tutelato nelle forme più ampie dal nostro ordinamento e dalla Costituzione, qualificato come assoluto ed intangibile, e che verrebbe oltremodo compromesso dall’eventuale confisca dei beni con la relativa area di sedime per fatti non imputabili all’aggiudicatario, violando, altresì, i principi di legalità, di personalità della pena (art. 27 Cost.) e delle sanzioni (art. 23 Cost.) che, irragionevolmente, l’acquirente si troverebbe a subire per fatti da lui non commessi.

La vigenza del principio generale di prevalenza dei valori costituzionali imponeva un’interpretazione della norma nei sensi indicati nella sentenza in commento.

Alla luce di tanto, è evidente che laddove la norma di riferimento indica il trasferimento dell’immobile come momento che segna il dies a quo del termine di 120 giorni per la presentazione della domanda di condono di certo non si riferisce all’adozione del decreto da parte del G.E. ma al trasferimento effettivo dell’immobile (reale e possessorio) onde consentire all’acquirente di avere piena conoscenza dell’abuso e di sanare lo stesso, secondo un atteggiamento consapevole, onde evitare di essere assoggettato a sanzioni per fatti da lui non commessi.

4. Conclusioni

Alla luce della sentenza in commento, dunque, il termine di 120 giorni per la presentazione della speciale sanatoria ex art. 40 Legge n. 47/85 di immobili abusivi aggiudicati o assegnati a seguito di procedure esecutive immobiliari, individuali o concorsuali non può che decorrere dalla effettiva conoscenza dell’abuso coincidente con la immissione in possesso nell’immobile oggetto di trasferimento.

[1] Cfr. Dizionario di Diritto Pubblico a cura di Sabino Cassese, Interpretazione di Mario Dogliani, pp. 3179 e ss, Giuffrè Editore, ed. 2006

[2] Cfr. Tar Lazio, Roma, sez. II bis, 4 maggio 2011, n. 3851.

[3] Cfr. sul punto Tar Toscana, Firenze, sez. III, 12 giugno 2013, n. 967 secondo cui “la formulazione letterale della norma di cui all’art. 40 ultimo comma è alquanto generica e imprecisa, parlando di 120 giorni dall’atto di trasferimento, lasciando all’interprete la esatta individuazione dell’adempimento della procedura esecutiva cui far specifico riferimento. In assenza di una formale comunicazione della Cancelleria all’acquirente, non pare possibile far coincidere tale dies a quo con fasi, quali l’emissione del decreto di trasferimento da parte del giudice dell’esecuzione o anche il deposito del decreto stesso in Cancelleria, che non sono suscettibili di conoscenza da parte del partecipante all’asta, con il concreto rischio di precludere all’aggiudicatario l’utilizzo di una parte del termine che il legislatore ha messo a suo disposizione per la presentazione della domanda di sanatoria. La norma deve invece essere letta nel senso che il termine inizia a decorrere dal momento in cui l’aggiudicatario sia stato posto concretamente in grado di conoscere il decreto di trasferimento emesso a suo favore”.

[4] Cfr. sul punto Tar Lazio, Roma, sez. II bis, 29 novembre 2006, n. 13408, secondo cui “il termine di centoventi giorni entro il quale, ai sensi dell’art. 40 l. 28 febbraio 1985 n. 47, l’aggiudicatario di un manufatto abusivo, acquistato a conclusione di procedure esecutive può presentare domanda di sanatoria comincia a decorrere non dalla data di adozione del decreto di trasferimento ma da quella della sua notifica”; Tar Lazio, Roma, sez. II bis, 5 settembre 2003, n. 7339; Tar Sicilia, Palermo, sez. II, 26 luglio 2011, n. 1493; Tar Lazio, Roma, sez. II bis, 7 dicembre 2006,  n. 10225.

[5] Cfr. Tar Sicilia, Palermo, sez, II, 17 luglio 2013, n. 1505; Tar Sicilia, Catania, 14 giugno 2005, n. 1003 secondo cui “ai sensi dell’art. 40 gli immobili sottoposti ad esecuzione (definizione ampia nella quale rientrano l’esecuzione individuale così come quella concorsuale) possono essere sanati in un termine diverso dalle normali scadenze per le richieste di condono edilizio; tale termine decorre dalla emissione del decreto di trasferimento”.

[6] Conformemente si rinveniva un solo precedente Tar Lazio, Roma, sez. II bis, 1366/2007 secondo cui “la formula normativa (“120 giorni dall’atto di trasferimento”) deve essere interpretata nel senso che il termine decorre dal momento in cui, per effetto del trasferimento, il nuovo proprietario sia stato posto concretamente in grado di prendere conoscenza degli eventuali abusi edilizi da sanare e predisporre la documentazione necessaria”

[7] Cfr. art. 46 comma 5 che, con previsione analoga all’art. 40 comma 4 della Legge n. 47/85, stabilisce che “. Le nullità di cui al presente articolo non si applicano agli atti derivanti da procedure esecutive immobiliari, individuali o concorsuali. L’aggiudicatario, qualora l’immobile si trovi nelle condizioni previste per il rilascio del permesso di costruire in sanatoria, dovrà presentare domanda di permesso in sanatoria entro centoventi giorni dalla notifica del decreto emesso dalla autorità giudiziaria”.

[8] Cfr. art. 46 comma 1 del D.P.R. n. 380/2001 secondo cui “gli atti tra vivi, sia in forma pubblica, sia in forma privata, aventi per oggetto trasferimento o costituzione o scioglimento della comunione di diritti reali, relativi ad edifici, o loro parti, la cui costruzione è iniziata dopo il 17 marzo 1985, sono nulli e non possono essere stipulati ove da essi non risultino, per dichiarazione dell’alienante, gli estremi del permesso di costruire o del permesso in sanatoria. Tali disposizioni non si applicano agli atti costitutivi, modificativi o estintivi di diritti reali di garanzia o di servitù”

[9] Cfr. Cass. Civ., sez. III, 16 settembre 2008, n. 23709 secondo cui “in tema di vendita forzata, il trasferimento dell’immobile aggiuntato è l’effetto di una fattispecie complessa, costituita dall’aggiudicataria, dal successivo versamento del prezzo e dal decreto di trasferimento”.

[10] Cfr. Pasquale Castoro, Il processo di esecuzione nel suo aspetto pratico, ed. Giuffrè, 2002, pagg. 607 e ss; Giorgio Stella Richeter e Paolo Stella Richter, La giurisprudenza sul codice di procedura civile, Libro III a cura Giandomenico Magrone, ed. Giuffrè, pag. 586

[11] Cass. Civ., sez. III, 16 settembre 2008, n. 23709; Cass. Civ.,, sez. III, 24 gennaio 2007, n. 1498

[12] Cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 11 maggio 2011, n. 2781, secondo cui “l’acquirente di un immobile succede nel diritto reale e nelle posizioni soggettive attive e passive che facevano capo al precedente proprietario e che sono inerenti alla cosa, ivi compresa l’abusiva trasformazione, subendo gli effetti sia del diniego di sanatoria, sia dell’ingiunzione di demolizione successivamente impartito, che precede nel tempo il contratto traslativo, in suo favore, della proprietà”.

[13] Cfr. Gian Carlo Mengoli, Manuale di diritto Urbanistico, VI^ ed., Giuffrè 2009, pagg. 1212 e ss.

[14] Cfr. Giorgio Pagliari, Corso di Diritto Urbanistico, III^ Edizione, Giuffrè 2002, pagg. 491 e ss.

[15] Cfr. Tar Campania, Napoli, sez. II, 7 giugno 2013, n. 3026 secondo cui “Ai sensi dell’art. 31 commi 3 e 4, d.P.R. n. 380 del 2001, l’inottemperanza all’ordine di demolizione di opera edilizia abusiva entro il termine previsto costituisce presupposto e condizione per l’irrogazione della sanzione della gratuita acquisizione al patrimonio comunale della struttura edilizia e il relativo provvedimento, oltre ad essere atto dovuto e consequenziale, privo di contenuti discrezionali, ha carattere meramente dichiarativo in quanto l’acquisizione avviene automaticamente per effetto dell’accertata inottemperanza all’ordine di demolizione”.

[16] Ferma la sussistenza dell’ulteriore presupposto che “le ragioni del credito per cui si interviene o procede”, siano anteriori alla data di entrata in vigore della Legge n. 47/85, nel senso che il titolo che sorregge il trasferimento, a seguito di espropriazione immobiliare, deve essere anteriore alla suddetta legge (cfr. in terminis Cons. Stato, sez. IV, 20 luglio 2016, n. 3243).

[17] cfr. sul punto Cass. Civ., sez. I, 26 febbraio 2009, n. 4640 secondo cui “mediante la norma in discorso, il legislatore ha inteso evitare che il regime d’incommerciabilità dell’immobile – connotato da un chiaro profilo sanzionatorio – si risolva ingiustificatamente in danno dei creditori incolpevoli”.

[18] cfr. Corte Cost., 10 maggio 2002, ord. n. 174

[19] Cfr. Cass. Civ. sez. III, 04 giugno 2013, n. 14022, secondo cui “il provvedimento di acquisizione del bene illecitamente edificato, e dell’area su cui sorge, al patrimonio del Comune, nell’ipotesi in cui il responsabile dell’abuso non provveda alla demolizione di opere eseguite in assenza di concessione, in totale difformità o con variazioni essenziali, ai sensi dell’art. 7 l. 28 febbraio 1985 n. 47 (poi art. 31 d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380), non può determinare il sacrificio di diritti reali di terzi su beni diversi da quello abusivo”