Massima

A seguito della richiesta di un privato di rilascio di una concessione demaniale marittima, l’Amministrazione ha due possibilità: respingere la richiesta con un provvedimento debitamente motivato; oppure, ove intenda e possa pervenire alla concessione, indire una procedura selettiva nel rispetto dei principi di parità di trattamento, concorrenza, buon andamento ed efficienza. Per il rilascio di una nuova concessione demaniale marittima è infatti necessario il ricorso a procedure ad evidenza pubblica, in quanto tali concessioni hanno come oggetto un bene/servizio “limitato” nel numero e nell’estensione a causa della scarsità delle risorse naturali. La spiaggia è un bene pubblico demaniale (art. 822 c.c.) e perciò inalienabile e impossibilitato a formare oggetto di diritto a favore di terzi (art. 823 c.c.), sicché proprio la limitatezza nel numero e nell’estensione, oltre che la natura prettamente economica della gestione (fonte di indiscussi guadagni), giustifica il ricorso a procedure comparative per l’assegnazione .

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 281 del  2016,  integrato  da motivi aggiunti, proposto da:                                      Nautica Tito Group s.n.c. di Si. e Fr. Si.,  in  persona  del  legale rappresentante p.t., rappresentata e  difesa  dall’avvocato  Riccardo Leonardi, con domicilio eletto  presso  lo  studio  del  medesimo  in Ancona, corso Stamira, 49; ul ricorso numero di registro generale 403 del 2017, proposto da:

Buenavida  S.r.l.,  in  persona  del  legale  rappresentante    p.t., rappresentata  e  difesa  dall’avvocato  Daniela  Anna  Ponzo,    con domicilio eletto presso il suo  studio  in  Lecce,  via  Michelangelo Schipa 35;

contro

Comune  di  Nardò,  in  persona  del  legale  rappresentante    p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato  Paolo  Gaballo,  con  domicilio eletto presso lo studio Paolo Avv. Gaballo in Lecce, via  Rubichi  23 Presso Tar;

per l’esatta esecuzione-ottemperanza

– della Sentenza del T.A.R. Puglia -Sede di Lecce, Sezione Prima,  n. 724, pubblicata mediante deposito in Segreteria  in  data  04  maggio 2016, resa sul Ricorso R.G. n. 3192/2015, non appellata e,  comunque, notificata al Comune di Nardò, munita di formula  esecutiva  (apposta in data 06.12.2016) , il successivo 15.12.2016;

nonché per la declaratoria della nullità

della Nota racc.ta a.r.  del Comune di Nardò, prot. n. 38442/14 -22336/16, in data 19.05.2016  (di seguito: nota Comune di Nardò in data 19.05.2016) e  della  Nota  pec del Comune di  Nardò,  prot.  n.  0008636,  in  data  28.02.2017  (di seguito: nota Comune di Nardò in data 28.02.2017).

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Nardò;

Viste le memorie difensive;

Visto l’art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio  del  giorno  21  giugno  2017  la dott.ssa Patrizia Moro e uditi per  le  parti  i  difensori  come  da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La società ricorrente espone quanto segue:

– in data 17.10.2014 presentava domanda per il rilascio di una concessione demaniale finalizzata a realizzare uno stabilimento balneare nel Comune di Nardò;

– stante il silenzio opposto dall’A.C. sull’istanza adiva il Tar di Lecce al fine di sentir dichiarare l’illegittimità del silenzio e la condanna del Comune all’adozione di un provvedimento espresso;

– con sentenza n. 724/2016 questo Tribunale dichiarava l’obbligo del Comune di provvedere sull’istanza;

– con nota del 19.5.2016 il Dirigente comunale, preso atto della citata sentenza, invitava la ricorrente a partecipare alla selezione per il rilascio della concessione demaniale marittima messa a bando sul lotto di mq2209 n. 31 del PCC./2016

– Buonavida, nella convinzione che la sua istanza di concessione non potesse ritenersi esitata con un invito a partecipare a un bando pubblico, sollecitava nuovamente il Comune a concludere il procedimento anche in esecuzione della sentenza del TAR 724/2016;

– il dirigente dell’Area Funzionale 1^ del Comune di Nardò, comunicava che il Comune “non può e non intende annullare in autotutela il bando già pubblicato…ciò in quanto, con il provvedimento nota di protocollo del 19.5.2016 ha già riscontrato l’istanza di rilascio della richiesta di concessione demaniale pervenuta in data 17.0.2014…”.

A seguito di ciò la ricorrente, ritenendo non sussumibili nell’accezione di provvedimento amministrativo e, quindi, di esatta esecuzione ottemperanza della sentenza n. 724/2016, né la nota del Comune di Nardò del 19.5.2016, né quella del 28.2.2017, con il ricorso all’esame ha richiesto l’esatta esecuzione della sentenza citata rilevando l’illegittimità delle note suindicate.

Questi i motivi a sostegno del ricorso:

Nullità delle note del Comune di Nardò, prot. 38442/14-22336/2016 del 19.5.2016 e prot. 0008636 del 28.2.2017, ai sensi e per gli effetti delle disposizioni di cui all’art. 21 septies della L. 241/1990 e s.m.i. – violazione ed elusione del giudicato e, comunque, inesatta esecuzione della Sentenza del TAR Puglia-Lecce n. 724/2016 – violazione, erronea interpretazione e falsa applicazione delle disposizioni di cui al combinato disposto degli artt. 2 e 3 della L. 241/1990 e s.m.i. sotto i profili di seguito specificati- violazione dei principi di cui all’art. 97 Cost – eccesso di potere per sviamento della causa tipica attributiva del potere concessorio – eccesso di potere per evidente disparità di trattamento, difetto/omessa istruttoria, ingiustizia manifesta e malgoverno .

Il ricorso è infondato e deve essere respinto.

Il Collegio ritiene che il Comune di Nardò, adottando il provvedimento del 19.5.2016 di invito della ricorrente a partecipare alla selezione per il rilascio della concessione demaniale marittima messa a bando sul lotto di mq2209 n. 31 del PCC./2016, abbia pienamente ottemperato all’obbligo scaturente dalla sentenza n. 724/206, la quale aveva sancito il mero obbligo della stessa di provvedere sull’istanza di rilascio di concessione demaniale marittima con un provvedimento espresso, sia esso di accoglimento, sia di rigetto.

Deve infatti chiarirsi che, a seguito della richiesta di un privato di rilascio di una concessione demaniale marittima, l’Amministrazione abbia due possibilità: ossia, respingere la richiesta con un provvedimento debitamente motivato( esplicitando ad es. le eventuali ragioni impeditive stabilite nel PCC o, in mancanza, nel PRC, o le ragioni di interesse pubblico); oppure, ove intenda e possa pervenire alla concessione, indire una procedura selettiva nel rispetto dei principi di parità di trattamento, concorrenza, buon andamento ed efficienza.

Invero, come ricordato di recente dalla Corte Costituzionale (nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 14, commi 8 e 9, della legge della Regione Puglia 10 aprile 2015, n. 17 (Disciplina della tutela e dell’uso della costa) con la sentenza del gennaio 2017, n. 40, ( dichiarativa dell’illegittimità costituzionale dell’art. 14:a) comma 8, secondo periodo, e b) comma 9, della legge della Regione Puglia 10 aprile 2015, n. 17 ) “per il rilascio di nuove concessioni (in tal senso anche Consiglio di Stato, sezione sesta, 28 gennaio 2014, n. 432, con riferimento alla variazione del titolo concessorio), legittimamente la legge reg. Puglia n. 17 del 2015 prescrive, correttamente, il ricorso a procedure di evidenza pubblica” (non previste, invece, dal comma 9 dell’art. 14 della legge reg. Puglia n. 17 del 2015, che stabiliva che “il PCC , nelle disposizioni transitorie volte a disciplinare le modalità di adeguamento dello stato dei luoghi antecedenti alla pianificazione, salvaguarda le concessioni in essere fino alla scadenza del termine della proroga di cui all’articolo 1, comma 18, del decreto-legge 30 dicembre 2009, n. 194, recante proroga di termini previsti da disposizioni legislative, convertito, con modificazioni, dalla legge 26 febbraio 2010, n. 25, salve le esigenze di sicurezza”. ).

“Il mancato ricorso a procedure di selezione aperta, pubblica e trasparente tra gli operatori economici interessati determina, infatti, un ostacolo all’ingresso di nuovi soggetti nel mercato, non solo risultando invasa la competenza esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza, in violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., ma conseguendone altresì il contrasto con l’art. 117, primo comma, Cost., per lesione dei principi di derivazione europea nella medesima materia (sentenze n. 171 del 2013, n. 213 del 2011, n. 340, n. 233 e n. 180 del 2010)”.

Peraltro, la Corte di Giustizia ( sent. 14 luglio 2016) ha dichiarato l’illegittimità della proroga automatica delle autorizzazioni demaniali marittime e lacuali in essere per finalità turistico-ricreative, in assenza di qualsiasi procedura trasparente di selezione tra i potenziali candidati, qualora queste presentino un interesse transfrontaliero certo.

Del resto, le concessioni demaniali marittime con finalità turistico ricreative hanno come oggetto un bene/servizio “limitato” nel numero e nell’estensione a causa della scarsità delle risorse naturali. La spiaggia è un bene pubblico demaniale (art. 822 cc) e perciò inalienabile e impossibilitato a formare oggetto di diritto a favore di terzi (art. 823 c.c.), sicché proprio la limitatezza nel numero e nell’estensione, oltre che la natura prettamente economica della gestione (fonte di indiscussi guadagni), giustifica il ricorso a procedure comparative per l’assegnazione.

Osserva il Collegio che le concessioni demaniali marittime sono concessioni amministrative aventi ad oggetto l’occupazione e l’uso, anche esclusivo, di beni facenti parte del demanio necessario dello Stato (art. 822, comma 1, c.c.) e il rilascio delle stesse è disciplinato dal Codice della Navigazione che, all’art. 37, prevede che nel caso di più domande di concessione sia preferito il richiedente che offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione e si proponga di avvalersi di questa per un uso che risponda ad un più rilevante interesse pubblico e, a tal fine, l’art. 18 del Regolamento di esecuzione al Codice della Navigazione prevede un iter procedimentale finalizzato alla pubblicazione delle istanze di rilascio di concessione.

Quanto previsto dal Codice della navigazione è confortato dai principi Europei la cui attuazione si ritiene non possa prescindere dall’assoggettamento delle pubbliche Amministrazioni all’obbligo di esperire procedure ad evidenza pubblica ai fini della individuazione del soggetto contraente anche in materia di concessioni di beni pubblici.

Applicando tali principi è quindi da escludere che l’A.C., dinanzi a una richiesta di concessione demaniale marittima, possa rilasciarla, anche ove possibile in base alle disposizioni del PRC o del PCC(ove approvato), senza indire una procedura selettiva.

Da tanto discende, che l’unico provvedimento favorevole che poteva adottare l’a.C., a seguito della citata sentenza n. 724/2016 era quello dell’invito della ricorrente alla partecipazione a una procedura selettiva

Non può neppure sostenersi che l’istanza della ricorrente, in quanto presentata prima dell’entrata in vigore della L.R. 17/2015 (la quale all’art. 8 prescrive che “La concessione è rilasciata all’esito di selezione del beneficiario effettuata attraverso procedura a evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di trasparenza, imparzialità, proporzionalità, efficienza e parità di trattamento, nonché della libera concorrenza) non richiedesse alcuna valutazione comparativa o procedura selettiva.

Invero, secondo i principi espressi dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (dalla sentenza n. 11 del 2016), pronunciatasi proprio sulla questione dell’applicabilità della normativa sopravvenuta alle ipotesi di riesercizio del potere amministrativo dopo la formazione di un giudicato favorevole al ricorrente, occorre innanzitutto interpretare il contenuto dispositivo della pronuncia passata in giudicato da ottemperare, al fine di verificare se in esso sia stata sancita espressamente la spettanza del bene della vita (ipotesi nella quale le nuove norme non possono incidere pregiudicando la pretesa sostanziale dell’interessato già riconosciuta come spettante dal Giudice Amministrativo), ovvero se a seguito del giudicato il potere dell’Amministrazione di esprimersi sulla fondatezza sostanziale della pretesa sia rimasto inalterato, essendosi il Giudice Amministrativo limitato ad affermare l’obbligo per l’Ente di esercitare nuovamente il potere, senza invece vagliare la fondatezza della domanda sostanziale (e quindi il diritto al bene della vita) articolata dal privato (caso quest’ultimo, invece, nel quale la normativa sopravvenuta va applicata, anche laddove da ciò derivi il necessario respingimento della domanda articolata dal ricorrente, sulla base della nuova legge applicabile).

Nel caso in esame la sentenza n. 724/2016 ha semplicemente dichiarato l’obbligo del Comune di provvedere sull’istanza con qualsiasi provvedimento, senza pronunciarsi sulla spettanza del bene della vita, sicché bene ha fatto il Comune ad applicare la normativa portata dal citato art. 8 della LR. 17/2015, in vigore al momento dell’istruttoria e dell’adozione del provvedimento citato, rispettando quindi perfettamente il principio del tempus regit (regolatore dell’adozione dei provvedimenti amministrativi).

Non può neppure sostenersi la illegittimità della seconda nota del 28.2.2017 con la quale il Comune di Nardò ha rilevato di non poter annullare in autotutela in bando già pubblicato.

Come chiarito, giusta provvedimento 19.5.2016, lo stesso aveva già prestato ottemperanza alla sentenza n. 724/201 e, comunque, per consolidata giurisprudenza, dalla quale non si ravvisano ragioni per discostarsi, la pubblica amministrazione non ha l’obbligo giuridico di pronunciarsi su un’istanza diretta a sollecitare l’esercizio del potere di autotutela, che costituisce una manifestazione tipica della discrezionalità amministrativa, di cui essa è titolare per la tutela dell’interesse pubblico e che, in quanto tale, è incoercibile dall’esterno (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 4 maggio 2015, n. 2237; id., Sez. IV, 26 agosto 2013, n. 4309).

In particolare, la giurisprudenza è costante nell’affermare che “non è ravvisabile alcun obbligo per l’Amministrazione di pronunciarsi su un’istanza volta ad ottenere un provvedimento in via di autotutela, non essendo coercibile ab extra l’attivazione del procedimento di riesame della legittimità di atti amministrativi mediante l’istituto del silenzio-rifiuto, costituendo l’esercizio del potere di autotutela facoltà ampiamente discrezionale dell’Amministrazione, che non ha alcun dovere giuridico di esercitarla, con la conseguenza che essa non ha alcun obbligo di provvedere su istanze che ne sollecitino l’esercizio; per cui sulle stesse non si forma il silenzio e la relativa azione, volta a dichiararne l’illegittimità, è da ritenersi inammissibile” (T.A.R. Lazio, Sez. I ter, 18 luglio 2016, n. 9563).

Stante quanto sopra, i provvedimenti impugnati sfuggono alle censure rassegnate nel ricorso il quale deve quindi essere respinto.

Sussistono nondimeno giustificati motivi (in ragione della peculiarità e novità della questione) per disporre la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima, respinge il ricorso.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2017 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Pasca, Presidente

Patrizia Moro, Consigliere, Estensore

Roberto Michele Palmieri, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 28 LUG. 2017.

Avv. Alessandro Barbieri

Massima

L’art. 80, comma 5, lett. c), d.lg. 18 aprile 2016 n. 50, consente alle stazioni appaltanti di escludere i concorrenti da una procedura di affidamento di contratti pubblici in presenza di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la loro integrità o affidabilità, in tali ipotesi rientrando, tra l’altro, significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione, che ne hanno causato la risoluzione anticipata, che siano alternativamente non contestate in giudizio dall’appaltatore privato o confermate all’esito di un giudizio.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.

sul ricorso numero di registro generale 326 del 2017, proposto da:

A.S.V.  –  Azienda  Servizi  Vari  s.p.a.,  in  persona  del   legale

rappresentante pro  tempore,  rappresentata  e  difesa  dall’avvocato

Angelo Giuseppe Orofino, con  domicilio  eletto  ex  art.  25,  comma

1-ter,    cod.    proc.    amm.    presso    l’indirizzo       p.e.c.

agorofinolegalmail.it;

contro

Tra.De.Co. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro  tempore,

rappresentata e difesa dall’avvocato  Aldo  Loiodice,  con  domicilio

eletto presso il suo studio, in Roma, via Ombrone 12/b;

nei confronti di

Stazione unica appaltante presso la Provincia di Brindisi, in persona

del presidente e legale rappresentante pro tempore,  rappresentata  e

difesa dall’avvocato Mario Marino  Guadalupi,  con  domicilio  eletto

presso la segreteria del Consiglio di Stato, in Roma, piazza Capo  di

Ferro 13;

Comune di Mesagne, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PUGLIA – SEZ. STACCATA  DI  LECCE,  SEZIONE

III, n. 1935/2016, resa tra le parti, concernente un provvedimento di

esclusione dalla procedura di gara  per  l’affidamento  del  servizio

integrato di igiene urbana, raccolta,  trasporto  e  smaltimento  dei

rifiuti solidi urbani ed assimilabili, e del servizio di  spazzamento

nel territorio del Comune di Mesagne;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’art. 120, commi 2-bis e 6-bis, cod. proc. amm.;

Visti gli atti di costituzione in giudizio  della  Tra.De.Co.  s.r.l.

della Stazione unica appaltante presso la Provincia di Brindisi;

Vista l’ordinanza istruttoria della Sezione n. 948 del 6 marzo 2017;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di  consiglio  del  giorno  16  marzo  2017  il

consigliere Fabio Franconiero e  uditi  per  le  parti  gli  avvocati

Isabella Loiodice, su delega  di  Aldo  Loiodice,  Luigi  Quinto,  su

delega di Guadalupi, e Alberto Maria Durante, su delega di Orofino;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso ex art. 120, commi 2-bise 6-bis, cod. proc. amm. al Tribunale amministrativo regionale della Puglia – sezione staccata di Lecce la Tra.De.Co. s.r.l. impugnava il provvedimento con la quale era stata esclusa dalla Stazione unica appaltante presso la Provincia di Brindisi dalla procedura negoziata d’urgenza senza bando ex art. 63, comma 2, lett. c), del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) per l’affidamento del servizio integrato di igiene urbana, raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti solidi urbani ed assimilabili, e del servizio di spazzamento nel territorio del Comune di Mesagne (provvedimento di esclusione adottato dalla Stazione unica appaltante resistente il 24 agosto 2016).

Il provvedimento era stato adottato sul presupposto di “gravi illeciti professionali” ex art. 80, comma 5, lett. c), del nuovo codice dei contratti pubblici, commessi dalla Tra.De.Co. in un precedente contratto con altra pubblica amministrazione (Comune di Montesilvano).

2. Con la sentenza in epigrafe il Tribunale amministrativo adito accoglieva il ricorso.

Il giudice di primo grado statuiva che la citata disposizione del codice dei contratti pubblici richiede che l’illecito professionale risulti, tra l’altro, confermato “all’esito di un giudizio“, mentre nel caso di specie la Tra.De.Co. “ha giurisdizionalmente contestato dinanzi al Tribunale Civile – Sezione Imprese di L’Aquila la risoluzione contrattuale” pronunciata nel precedente contratto e “tale giudizio civile è tutt’ora pendente (essendo solo stata rigettata l’istanza cautelare incidentalmente avanzata dalla Società attrice) “. Con la stessa pronuncia il giudice di primo grado ha consequenzialmente annullato l’aggiudicazione provvisoria adottata in data 15 settembre 2016 (recte: proposta di aggiudicazione) disposta a favore della controinteressata A.s.v. Azienda Servizi Vari s.p.a., parimenti impugnata dalla Tra.De.Co.

3. La A.s.v., poi dichiarata aggiudicataria definitiva (con determinazione n. 920 del 15 dicembre 2016) ha quindi proposto appello, nel quale ha formulato istanza di sospensione della pronuncia di primo grado ai sensi dell’art. 98 del codice del processo amministrativo.
4. Si sono costituiti rispettivamente in resistenza ed adesione all’appello la Tra.De.Co. e la Stazione appaltante unica presso la Provincia di Brindisi.
5. Con ordinanza collegiale n. 948 del 6 marzo 2017, resa all’esito della camera di consiglio del 2 marzo 2017, fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, la Sezione ha disposto istruttoria e preavvisato le parti circa la possibilità di definire all’esito il giudizio ai sensi dell’art. 60 del codice del processo amministrativo.

DIRITTO

1. Facendo seguito all’avviso contenuto nell’ordinanza istruttoria, questa Sezione reputa sussistenti le condizioni per definire l’appello mediante sentenza ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm. sopra citato, in combinato con l’art. 38 del medesimo codice, con il rigetto dello stesso.
2. Dalla documentazione esibita in giudizio dalla Tra.De.Co. in ottemperanza all’ordine istruttorio risulta infatti che il presupposto previsto dal parimenti richiamato art. 80, comma 5, lett. c), del nuovo codice dei contratti pubblici ai fini dell’esclusione da procedure di affidamento per “gravi illeciti professionali” non è stato integrato nel caso di specie.

In particolare, come rilevato dal Tribunale amministrativo la risoluzione contrattuale pronunciata nei confronti dell’originaria ricorrente da parte del Comune di Montesilvano (determinazione n. 215 del 25 febbraio 2016), è stata impugnata sia in sede giurisdizionale ordinaria che amministrativa, rispettivamente al Tribunale delle imprese dell’Aquila (con richiesta di disapplicazione) e al Tribunale amministrativo regionale dell’Abruzzo – sezione staccata di Pescara.

Come del pari comprovato dall’originaria ricorrente, entrambi i giudizi sono ancora pendenti, mentre è stato per contro definito davanti al primo giudice il ricorso ex artt. 669-quater e 700 cod. proc. civ. in corso di causa, con l’ordinanza pronunciata dal menzionato Tribunale delle imprese sul reclamo della Tra.De.Co. ex art. 669-terdecies del medesimo codice (ordinanza del 27 luglio 2016).

3. Ciò premesso in fatto, l’art. 80, comma 5, lett. c), consente alle stazioni appaltanti di escludere i concorrenti ad una procedura di affidamento di contratti pubblici in presenza di “gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità“, con la precisazione che in tali ipotesi rientrano, tra l’altro, “significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata“, le quali siano alternativamente non siano contestate in giudizio dall’appaltatore privato o – per venire al caso che interessa nel presente giudizio – sia stata “confermata all’esito di un giudizio“.
4. In questo caso difetta appunto quest’ultimo presupposto, perché come emerso dalla documentazione prodotta dalla Tra.De.Co. su ordine della Sezione è stato definito una fase incidentale, di natura cautelare, del giudizio civile contro l’atto di risoluzione adottato dalla stazione appaltante, mentre rimane tuttora impregiudicato il merito dello giudizio, così come il parallelo contenzioso amministrativo contro lo stesso atto.
5. Non è per contro fondata l’interpretazione contraria propugnata dall’appellante A.s.v., secondo cui la disposizione in esame del nuovo codice dei contratti pubblici sarebbe riproduttiva dell’art. 38, comma 1, lett. f), del codice ora abrogato (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) e dunque consentirebbe alle stazioni appaltanti di valutare discrezionalmente ed in modo autonomo la risoluzione disposta da altra stazione appaltante.

Più precisamente, il ragionamento dell’aggiudicataria può essere condiviso nella parte in cui rileva che l’elencazione dei gravi illeciti professionali contenuta nell’art. 80, comma 5, lett. c), non è tassativa, ma esemplificativa, come si evince dalla formula di apertura del periodo (“Tra questi rientrano…“) recante l’elenco dei casi rientranti in questa nozione. Come puntualmente evidenzia la A.s.v., in tal senso si è del resto espresso questo Consiglio di Stato, nel parere del 3 novembre 2016, n. 2286, numero affare 1888 del 2016 (reso sulle linee guida dell’ANAC recenti l’indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto d’appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’articolo 80, comma 5, lett. c), del codice; in particolare al par. 6) e questa Sezione reputa di aderire a questo convincimento.

6. Ma lo stesso ragionamento non può essere seguito nelle conseguenze finali che pretende di trarre, a fronte dell’ipotesi contemplata nell’elenco esemplificativo in questione, così espressa: “le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni“. Sulla base dell’interpretazione letterale della norma (ex art. 12 delle preleggi) si richiede quindi che al provvedimento di risoluzione sia stata prestata acquiescenza o che lo stesso sia stato confermato in sede giurisdizionale. E questa conferma non può che essere data da una pronuncia di rigetto nel merito della relativa impugnazione divenuta inoppugnabile, come si evince dalla locuzione (ancorché atecnica) “all’esito di un giudizio“. A questo medesimo riguardo è invece da ritenersi evidentemente insufficiente la definizione di un incidente di natura cautelare, con decisione avente funzione interinale e strumentale rispetto a quella di merito.
7. La A.s.v. pone allora una questione di compatibilità comunitaria dell’art. 80, comma 5, lett. c), sotto il profilo qui in contestazione.

L’appellante assume in particolare che la norma interna sarebbe in contrasto con l’art. 57, par. 4, lett. c) e g), della direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici, recepita con il nuovo codice dei contratti pubblici, poiché tali disposizioni sovranazionali prevedono quale causa di esclusione da procedure di affidamento la commissione di “gravi illeciti professionali” che siano stati dimostrati “con mezzi adeguati” dall’amministrazione aggiudicatrice (lett. c), o “significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un requisito sostanziale nel quadro di un precedente contratto” che hanno causato “la cessazione anticipata di tale contratto precedente, un risarcimento danni o altre sanzioni comparabili” (lett. g), senza mai richiedere “alcun accertamento definitivo della responsabilità dell’appaltatore” (così nell’appello).

Ad ulteriore sostegno dei propri assunti la A.s.v. richiama il considerando 101 della direttiva, a mente del quale le amministrazioni aggiudicatrici “dovrebbero continuare ad avere la possibilità di escludere operatori economici che si sono dimostrati inaffidabili“, ed in particolare dovrebbero “mantenere la facoltà di ritenere che vi sia stata grave violazione dei doveri professionali qualora, prima che sia stata presa una decisione definitiva e vincolante sulla presenza di motivi di esclusione obbligatori, possano dimostrare con qualsiasi mezzo idoneo che l’operatore economico ha violato i suoi obblighi“.

8. La Sezione osserva innanzitutto che la A.s.v. non ha interesse a chiedere che la questione sia rimessa alla Corte di giustizia europea e dunque la questione medesima è irrilevante nella presente controversia.

Ciò per la decisiva considerazione che la Tra.De.Co. ha dichiarato (memoria depositata il 14 marzo 2017) – senza contestazione avversaria – di non avere impugnato l’aggiudicazione definitiva a favore dell’odierna appellante e che il proprio interesse alla conservazione della pronuncia favorevole di primo grado nel presente giudizio è limitato, innanzitutto, ad evitare che l’esclusione da questa gara possa essere considerato motivo di esclusione in procedure di affidamento successive; ed inoltre, in caso di apertura della busta contenente la propria offerta economica, alla luce della possibilità di collocarsi al secondo posto della graduatoria, in vista di una possibile esclusione dell’aggiudicataria.

Pertanto, atteso il consolidarsi dell’aggiudicazione a favore della A.s.v., l’eventuale conferma dell’esclusione della Tra.De.Co. all’esito della risoluzione della pregiudiziale comunitaria nel senso auspicato dalla prima in nulla gioverebbe alla stessa.

9. La questione di conformità del diritto nazionale a quello europeo prospettata dall’appellante non può peraltro essere apprezzata in senso favorevole alla A.s.v. nemmeno ai fini di una disapplicazione del primo.

Deve infatti evidenziarsi che la causa di esclusione su cui si controverte nel presente giudizio ha carattere facoltativo.

Ciò lo si evince dal citato art. 57, par. 4, della direttiva 2014/24/UE. Questa disposizione prevede infatti che le situazioni da esso elencate relative agli operatori economici partecipanti a procedure di affidamento di contratti pubblici sono quelle in presenza delle quali le amministrazioni aggiudicatrici “possono escludere“, oppure possono essere richieste da”gli Stati membri“, in sede di recepimento della direttiva, “di escludere dalla partecipazione alla procedura d’appalto” tali operatori. Quindi, la norma europea facoltizza gli Stati membri a prevedere quale causa di esclusione da procedure di affidamento di contratti pubblici, senza porre a carico degli stessi alcun vincolo. A fortiori deve ritenersi pertanto che non vi siano vincoli quanto alla definizione normativa della causa di esclusione in questione a livello nazionale.

10. Al medesimo riguardo, non giova alla A.s.v. richiamare il considerando 101, laddove si fa riferimento alla possibilità di escludere dalla gara l’operatore economico in caso di “grave violazione dei doveri professionali“, dimostrata dall’amministrazione “con qualsiasi mezzo idoneo“, “prima che sia stata presa una decisione definitiva e vincolante sulla presenza di motivi di esclusione obbligatori“. Quest’ultima previsione è infatti espressamente riferita ai motivi di esclusione “obbligatori“, ovvero a quelli previsti dall’art. 57 della direttiva, ai paragrafi 1 e 2, mentre nel caso di specie si verte nelle ipotesi contemplate dal paragrafo 4 della medesima disposizione.

Per essa vale dunque il rinvio a “qualsiasi mezzo idoneo“, che il legislatore nazionale nell’esercizio della sua discrezionalità rispetto ad un ambito del diritto dei contratti pubblici non vincolato a livello europeo può ritenere integrato solo in presenza di una decisione giurisdizionale definitiva, come avvenuto nel caso di specie con l’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016.

11. Da ultimo rimane da esaminare la questione di costituzionalità di tale disposizione di legge per contrasto con il canone del buon andamento sancito dall’art. 97 della Carta fondamentale.

La questione – che pure presente aspetti di non manifesta infondatezza, alla luce dei rilievi formulati da questo Consiglio di Stato nel citato parere n. 2286 del 7 novembre 2016 (in particolare al par. 13.2, richiamato dall’appellante), che questa Sezione condivide – non è tuttavia rilevante. A questa conclusione si perviene sulla base delle stesse considerazioni svolte in relazione alla pregiudiziale comunitaria e cioè per l’avvenuto consolidamento dell’aggiudicazione definitiva e per la conseguente impossibilità per la A.s.v. di risentire alcun pregiudizio dalla conferma dell’annullamento dell’esclusione della Tra.De.Co. pronunciata dal Tribunale amministrativo.

12. L’appello deve quindi essere respinto, ma l’indubbia novità della questione controversa, di prima applicazione della nuova fattispecie normativa del grave errore professionale, giustifica la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e compensa le spese.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 marzo 2017 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Paolo Troiano, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore

Alessandro Maggio, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 27 APR. 2017.

Avv. Raimondo Nocerino

Massima

In materia di delimitazione del demanio rispetto alla proprietà privata, la Pubblica amministrazione non esercita un potere autoritativo costitutivo, ma si limita all’accertamento dell’esatto confine demaniale che, pur svolgendosi con le forme del procedimento amministrativo, ha carattere vincolato, non comporta la spendita di potere amministrativo discrezionale ed è inidoneo a degradare il diritto di proprietà privata in interesse legittimo, trattandosi appunto di un atto di accertamento e non di un atto ablatorio, da qualificare come autotutela privatistica speciale e non come attività provvedimentale discrezionale; di conseguenza, nel caso in cui la parte ricorrente contesti la dichiarata demanialità di un’area ed affermi che si tratti di proprietà privata, la posizione soggettiva tutelanda è, in ogni caso, una posizione di diritto soggettivo, consistente nell’affermazione della natura privatistica dell’area di cui si discute e nella rivendicazione della proprietà dell’area stessa.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.

sul ricorso iscritto in appello al numero di registro  generale  5850

del 2017, proposto da:

Pe. Gi. e Gi.  Br.,  rappresentati  e  difesi  dall’avvocato  Daniele Granara, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, al  corso Vittorio Emanuele, n. 154/3;

contro

Comune di Sesta Godano, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Liguria, sez. I, n.  3/2017,  resa  tra  le parti, concernente la richiesta di annullamento  della  Deliberazione del Consiglio Comunale di Sesta Godano  24  settembre  2016,  n.  32, avente ad oggetto “demanializzazione e classificazione  quale  strada comunale del tratto di strada compreso tra Via Zeri e Via Scopesi”.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del  giorno  19  ottobre  2017  il Cons. Giovanni Grasso e uditi per le parti gli avvocati Granara;Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

FATTO E DIRITTO

LETTO il ricorso, notificato nei tempi e nelle forme di rito, con il quale i signori Pe. Gi. e Gi. Br., come in atti rappresentati e difesi, hanno impugnato la sentenza, resa in forma semplificata ex art. 60 cod. proc. amm. e meglio distinta in epigrafe, con la quale il T.A.R. Liguria ha dichiarato inammissibile per carenza di giurisdizione il ricorso dagli stessi proposto avverso la deliberazione del Consiglio Comunale di Sesta Godano del 24 settembre 2016, n. 32, avente ad oggetto “demanializzazione e classificazione quale strada comunale del tratto di strada compreso tra Via Zeri e Via Scopesi”;

RITENUTO che, a sostegno del gravame, gli appellanti (oltre a reiterare, in prospettiva devolutiva, le ragioni di doglianza rimaste assorbite in prime cure) hanno criticamente argomentato l’erroneità della sentenza impugnata (per violazione e falsa applicazione degli artt. 8,9 e 11 cod. proc. amm.), sul complessivo assunto che – a fronte del potere autoritativo esercitato, ad asserita connotazione sostanzialmente ablatoria – la posizione soggettiva vantata e dedotta in giudizio avesse, di fatto, la consistenza dell’interesse legittimo (come tale rimesso alla ordinaria cognizione del giudice amministrativo) e non del diritto soggettivo: con il che il petitum sostanziale non avrebbe dovuto essere riferito, come erroneamente ritenuto dal primo giudice, alla contestata “demanializzazione” delle aree oggetto di causa, né alla loro mera “classificazione” pubblicistica, ma solo alla denunziata e lesiva incidenza sul proprio finitimo compendio dominicale;

CONSIDERATO che l’appello si palesa prima facie infondato, di tal che la controversia può essere definitiva con statuizione in forma semplificata;

RITENUTO, invero, che il provvedimento impugnato è, in punto di fatto, inequivocabilmente inteso alla “demanializzazione del tratto di strada che unisce Via Scopesi a Via Zeri composto dalle […] particelle catastali individuate al fg. 42 particella 770”;

CONSIDERATO, in punto di diritto, che costituisce jus receptum, dal quale non si ravvisano ragioni per discostarsi nel caso di specie, quello per cui:

1. a) la giurisdizione del giudice ordinario e quella del giudice amministrativo vanno, in termini generali, determinate non già in base al criterio della c.d. prospettazione del ricorso (ossia alla stregua della qualificazione giuridica soggettiva che l’istante attribuisce all’interesse di cui invoca tutela), bensì in ragione dell’effettivo petitum sostanziale, ossia dello specifico oggetto e della reale natura della controversia, da identificarsi in funzione della concreta causa petendi, costituita dal contenuto della posizione soggettiva dedotta in giudizio e individuabile in relazione alla protezione sostanziale accordata in astratto alla posizione medesima dalla disciplina legale da applicare alle singole fattispecie;
2. b) in materia di delimitazione del demanio rispetto alla proprietà privata, la p.a. non esercita un potere autoritativo costitutivo, ma si limita all’accertamento dell’esatto confine demaniale che, pur svolgendosi con le forme del procedimento amministrativo, ha carattere vincolato, non comporta la spendita di potere amministrativo discrezionale ed è inidoneo a degradare il diritto di proprietà privata in interesse legittimo, trattandosi appunto di un atto di accertamento e non di un atto ablatorio, da qualificare come autotutela privatistica speciale e non come attività provvedimentale discrezionale (cfr. ex multisCons. Stato, sez. VI, 9 novembre 2010, n. 7975; Id., 26 settembre, 2011, n. 5357;. Id., 23 maggio 2012, n. 3030; Id., sez. II, 3 aprile 2013, n. 7280; Id., sez. IV, 11 aprile 2014, n. 1758, nonché Cass. SS.UU., 9 settembre 2013, n. 20596);
3. b) di conseguenza, nel caso in cui, come nella specie, la parte ricorrente contesti la dichiarata demanialità di un’area ed affermi che si tratti di proprietà privata, la posizione soggettiva tutelanda è, in ogni caso, una posizione di diritto soggettivo, consistente nell’affermazione della natura privatistica dell’area di cui si discute e nella rivendicazione della proprietà dell’area stessa (negli esatti termini, da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 20 luglio 2016, n. 3288);

RITENUTO che la sentenza impugnata, con il dichiarare l’inammissibilità del proposto ricorso, ha fatto corretta applicazione dei riassunti principi e resiste, come tale, alle formalizzate ragioni di doglianza;

CONSIDERATO che nulla debba statuirsi in ordine alle spese e competenze di lite, stante la mancata costituzione in giudizio della intimata Amministrazione;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), respinge l’appello.

Nulla per le spese.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2017 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli, Presidente

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere

Giovanni Grasso, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 30 OTT. 2017.

Avv. Alessandro Barbieri